INDENIZAÇÃO CONTRA AGENTE PÚBLICO: DEVO PROCESSAR O ESTADO OU O SERVIDOR?

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Imaginem a seguinte situação:
um servidor público de um município, que ocupava o cargo de motorista de ambulância, ajuizou ação indenizatória por danos materiais e morais contra a prefeita, à qual fazia oposição política. Ele alega que, após ter sido eleito vereador, passou a ser alvo de perseguição política e sofreu sanção administrativa sem observância do devido processo legal. Sustenta ainda que, sem justificativa, foi removido da Diretoria Municipal de Saúde para um posto a 30 quilômetros de sua residência, em contrariedade a uma lei municipal que veda a transferência de servidores ocupantes de cargos eletivos.
O caso narra claramente uma situação de dano ao servidor público, seja por perseguição política, seja por violação do princípio da impessoalidade da Administração Pública, além da finalidade do ato sancionador (sanção sem PAD).
O servidor, deve ingressar com ação de reparação de danos colocando qual polo passivo? Contra a Prefeita que aplicou a sanção ou contra o Município, ente de direito público?
Antes do julgamento do (RE) 1027633 no STF, no ultimo dia 14, tinhamos duas posições:
– STJ: admitia um ou outro no polo passivo, com litisconsórcio facultativo;
– STF: admitia somente o ente de direito público.
No julgamento acima, o STF encerra a celeuma com a tese de repercussão geral nº 940:
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Considero a decisão mais acertada.
A Constituição Federal é clara ao dispor que a responsabilidade é do ente, cabível ressarcimento do servidor em caso de dolo ou culpa. É a tese da dupla garantia. Explicando:
– o Cidadão tem a garantia de que o Estado (que tem maior capacidade financeira) responde pelo dano. Muitas vezes o servidor não tem condições de ressarcir o prejuízo causado.
– Servidor tem a garantia de que, no desempenho da função pública, somente responde por danos causados se comprovada sua culpa ou dolo, em processo administrativo com devido processo legal.
Na advocacia sempre defendi que o polo passivo deve ser o ente de direito público. E por uma razão simples: nesse caso a responsabilidade passa a ser objetiva, evitando no processo o tortuoso caminho da discussão em torno da culpa (com maior e demorada dilação probatória).

AS ALTERAÇÕES DA MP DA LIBERDADE ECONÔMICA

A MP nº  881/2019 foi aprovado pela Câmara dos Deputados.
A análise do documento é de extrema importância, as alterações tem forte conteúdo de restrição de direitos sociais e desregulação do Estado.
Pontos de destaque:
  • Inverte o descanso, preferencialmente, aos domingos da CLT; agora será um domingo a cada quatro semanas; Trabalhar no domingo passa a ser regra. O impacto nas famílias pode ser imenso.
  • CTPS eletrônica: interessante analisar como o trabalhador mais humilde acompanhará as anotações na Carteira.
  • Flexibiliza a regra do resgistro de ponto: aumenta a obrigatoriedade para empresas com mais de vinte empregados. Inexplicável. o registro de ponto é um direito do empregado, inclusive para fixação de horas extras
  • Fim de alvará para atividades de baixo risco: é importante acompanhar o ato do Poder Executivo que definirá quais essas atividades;
  • Substituição do e-Social: sinceramente não entendi, o E-social é bem simples já.
  • Abuso regulatório: em regra proíbe a Administração Pública de embaraçar a atividade econômica, mas no tocante ao poder de polícia e regulamentar. Preocupante a redação, pois a atividade econômica não é totalmente livre, devendo ser regulada e normatizada pelo Estado.
  • Desconsideração da personalidade jurídica: altera as disposições para dificultar que os bens do sócio respondam por débitos da empresa. O direito civil e empresarial já regula a matéria. A modificação vem na contramão do que os tribunais decidem. No caso trabalhista, o empregado poderá ficar desassistido quanto ao recebimento de suas verbas trabalhistas.
  • Modifica o capítulo de negócios jurídicos do Código Civil:  A proposta inclui um dispositivo no Código Civil que prevê que as partes de um negócio poderão pactuar regras de interpretação das regras oficializadas no acordo, mesmo que diferentes das previstas em lei.
  • A proposta extingue o fundo soberano, criado para momentos de crise. É uma preocupante alteração.

Estado Democrático em jogo

Alguns pontos preocupantes da disputa Estado Democrático de Direito X Governo:

– um dos denunciados (Moro) conduz a investigação sobre violação de celulares;
– O denunciado, não criminalmente óbvio, mas politicamente, devia ter sido afastado das funções, incrível como permaneça no cargo;
– Como toda imprensa faz, o Intercept chegou nas conversas por uma fonte que passou o conteúdo que conseguiu ilegalmente. O jornalismo todo atua assim. O problema não é o jornalismo, a fonte deve ser investigada, não a imprensa.
– Colocar o direito à livre manifestação e comunicação em xeque é autoritarismo.
– Moro aponta que quer destruir provas: atua como xerife, decisão é do Judiciário ao qual o inquérito deve ser remetido.
– Moro publica Portaria 666 25 DE JULHO DE 2019 (possibilidade de deportação de estrangeiros) de forma viciada – A Lei 13445/2017 prevê atos de forma participativa.
– Está sendo construída uma narrativa (hackers, pagamento de 600mil, etc) de que o Intercept pagou para a invasão dos celulares (aí teria crime).
– Em nenhum momento os envolvidos provaram a falsidade das informações lançadas por vários meios de comunicação (Veja, Folha, Estadão, Intercept, etc)

Vamos acompanhando…

 

Suspensão de concursos no Ceará e o direito dos candidatos

 

A notícia do Secretário de Planejamento e Gestão Mauro Filho de que os concursos no Ceará estão suspensos, e que os já realizados não serão homologados gera surpresa.  Veja a notícia aqui:  https://www.opovo.com.br/noticias/economia/2019/05/27/governo-do-ceara-suspende-realizacao-de-concursos-publicos.html

Do ponto de vista do desenvolvimento do Estado e dos serviços públicos a medida é preocupante. Concurso público significa geração de trabalho e renda e ampliação da oferta de serviços oferecidos à população. Não pode ser visto pelo olhar estreito do “enxugamento de gastos”.

Quando a questão é a saúde financeira do Estado é importante discutir: desonerações fiscais; arrecadação (estamos discutindo só despesas); e investimentos que possam induzir crescimento econômico.

Portanto, importante destacar que a opção não é unanimidade no debate econômico.

Do ponto de vista dos candidatos, algumas observações são cabíveis:

  1. A homologação não é simplesmente um ato discricionário, na verdade é um ato jurídico vinculado, de análise da legalidade do procedimento administrativo que é o concurso público.
  2. Porém, uma vez realizado o certame, inclusive com gasto de recurso público e motivação da necessidade de vagas, o ente público deve “motivar” a não homologação, não bastando a menção à impossibilidade orçamentária. A discricionariedade é vinculada à legalidade, é importante então que seja demonstrado, inclusive com base na Lei de Responsabilidade Fiscal, os motivos que geram a não homologação do concurso.
  3. Cabe aos candidatos nessa situação provocar o Ministério Público, que pode gerar a abertura de inquérito civil para que o ente apresente a motivação da não homologação (que deve ser de legalidade e não discricionária).
  4. O Supremo Tribunal Federal tem tese já firmada de que a aprovação (portanto após a homologação) de candidatos dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação. Uma vez expirado o prazo do concurso sem o chamamento, deve ser acionado o Judiciário para garantia da vaga.
  5. O Supremo Tribunal Federal também tem tese firmada para os candidatos aprovados fora do numero de vagas. Citamos a tese:

 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

 

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

 

Portanto, o anúncio do Estado do Ceará deve gerar um amplo debate, já que pela noticia são impactadas áreas como: segurança pública (agentes penitenciários que aguardam ser chamados); educação e outras.

 

SERVIDOR NÃO PAGA SOBRE VERBA QUE NÃO LEVA PARA APOSENTADORIA

O STF tomou importante decisão no ultimo dia 11. Firmou a seguinte tese de repercussão geral, que afeta todos os processos sobre o tema:

“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”

Significa que, resolvendo antiga controvérsia, as verbas que incidem desconto previdenciário devem ser obrigatoriamente àquelas que o servidor incorpora para a aposentadoria.

Caso tenha incidência de desconto previdenciário sobre uma verba que não é incorporada na hora do servidor se aposentar, ele pode buscar o ressarcimento dos valores erroneamente descontados.

Podem ser ressarcidos valores dos últimos cinco anos.

Mais informações: marciomoreiraadvocacia@gmail.com

Infraestrutura das escolas: quem é responsável pela morte da menina Hanna?

Escrevo esse texto mais com a inquietação desse caso ser tratado como mera tragédia. Para quem não soube ou não lembra, a menina Hanna e mais outras duas crianças, de idade de 04 anos, cairam em uma fossa depois do chão ceder enquanto brincavam no recreio. As outras duas foram resgatadas com vida, Hanna não.

A escola é Centro de Educação Infantil Professora Laís de Sousa Vieira Nobre no bairro Parque Santa Maria em Fortaleza.

Inquérito policial está em curso para apurar a responsabilidade sobre o ocorrido. Porém, para além da necessária responsabilização individual da negligência com o cuidado (desde pequeno sei que não se brinca em tampa de fossa, cacimba, etc) e a questão era se era sabido ou não que ali era uma fossa, já que pelas fotos não era possível identificar antes do chão ceder, é preciso refletir sobre a responsabilidade política do ocorrido.

Desde 2005 pelo menos diversas entidades como o CEDECA/CE, Comissão de Defesa do direito à educação, mandatos parlamentares, sindicatos, associações de bairro denunciam a precariedade de infraestrutura das escolas municipais em Fortaleza. Muitas delas eram os antigos “anexos”: casas alugadas para suprir a demanda de matrícula já que não existiam escolas a contento construídas pelo município.

Muitos desses anexos foram transformados em escolas sem a devida reforma que deixaria o prédio adequado à prática educacional.

No caso de Hanna, moradores e associações da região denunciaram que há mais de dez anos denunciam a precaridade de infra estrutura da escola.

Veja em: https://www.opovo.com.br/jornal/cidades/2018/05/comunidade-denuncia-falta-de-estrutura-na-creche-onde-acidente-ocorreu.html

Mesmo depois de tantas denúncias, que atravessam mais de uma gestão municipal, a questão que se coloca é qual a prioridade da Gestão Roberto Cláudio em realmente investir na qualidade estrutural das escolas. A questão não é só avaliar risco estrutural, como afirmou o prefeito em reportagem.

Veja em: https://g1.globo.com/ce/ceara/noticia/crianca-morre-apos-cair-em-fossa-enquanto-brincava-em-escola-de-fortaleza.ghtml

Mas identificar que diversos equipamentos são inadequados para a prática educacional, não basta colocar a criança na escola, tem que ter condições de desenvolvimento da dimensão da qualidade do direito à educação.

Todos os relatos de mães, moradores indicam que o prédio não tinha condições estruturais de “ser” uma escola. Mesmo assim, é preciso ocorrer a morte de uma criança para que essa questão ganhe holofotes.

O Plano Nacional de Educação já traz a preocupação com qualidade da infraestrutura escolar. A Meta 01 que trata da universalização da educação infantil, estabelece na diretriz:

1.6) implantar, até o segundo ano de vigência deste PNE, avaliação da educação infantil, a ser realizada a cada 2 (dois) anos, com base em parâmetros nacionais de qualidade, a fim de aferir a infraestrutura física, o quadro de pessoal, as condições de gestão, os recursos pedagógicos, a situação de acessibilidade, entre outros indicadores relevantes;

Quanto à responsabilização política, ressalto que a Constituição Federal indica no art. 208:

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Ofertar educação em prédios sem infraestrutura adequada consiste em oferta irregular do ensino, portanto, o ocorrido com a menina Hanna indica o crime de responsabilidade das autoridades responsáveis: Prefeito Roberto Cláudio; Secretária Municipal de Educação; e conforme apurado no inquérito Diretora da escola.

No caso, além da previsão constitucional, podem ser aplicadas as disposições da LEi 8429/92 (Lei de improbidade administrativa), especialmente no art. 11:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Claramente existe violação ao princípio da eficiência na prestação do serviço público.

Ainda podemos ressaltar a violação ao princípio da prioridade absoluta dos direitos de crianças e adolescentes, previsto o art. 227 da CF/88 e na LEi 8069/90 (ECA):

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Por fim é preciso destacar que tanto o CEDECA/CE (na mobilização dos pais e moradores) quanto o Ministério Público do Estado do Ceará estão empenhados na devida apuração do caso.

http://blogdoeliomar.com.br/2018/05/26/morte-na-creche-mp-vai-ouvir-o-prefeito/

https://www.opovo.com.br/noticias/fortaleza/2018/05/esse-colegio-tem-que-ser-fechado-defende-tia-de-menina-morta-ao-cai.html

COMENTÁRIOS SOBRE A PROVA DE DIREITO ADMINISTRATIVO – XXV EXAME DE ORDEM

Olá Moçada,

O resultado da prova dissertativa da OAB, XXV Exame da Ordem já saiu. Parabéns aos aprovados. Muita gente está agora escrevendo o recurso (prazo até amanha). Segue aqui alguns comentário que podem ajudar.

  1. PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL – No caso a dúvida poderia ficar entre o Mandado de Segurança e uma Ação Ordinária. De cara iria numa ação ordinária de anulação de procedimento administrativo disciplinar. O mandado de segurança poderia ser utilizado, porém deixando claro o ato abusivo (no caso seriam vários, o que torna mais difícil a caracterização de um único ato). Quem fez um Mandado de Segurança tem que explicar que a ausência de datas para avaliar o o prazo do remédio constitucional (120 dias) não inviabiliza o pedido. No mais, tinha que detalhar o direito líquido e certo, que, no caso, estaria ligado à ausência de defesa, e no abuso de direito do não deferimento  da licença para acompanhamento do cônjuge.
  2. Os aspectos da fundamentação jurídica da peça prático profissional não estavam complicados. Basicamente estão nas garantias constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa. Quanto ao processo disciplinar especificamente, é importante lembrar que abandono de cargo atrai o procedimento sumário da Lei 8112/90, conforme art. 140.
  3. Um aspecto interessante que não consta no Gabarito Oficial é que a pena de demissão foi julgada por Ministro de Estado, e não pelo Presidente da República, conforme art. 141, I da Lei 8112/90. Seria um ponto de vício do processo disciplinar?É bom lembrar que o Decreto nº 3.035, de 27/04/99 delega a competência aos Ministros de Estado. Porém, seria razoável cobrar tal conhecimento do decreto federal no Exame da Ordem? Pode ser um ponto interessante para explorar em eventual recurso.
  4. Interessante que o gabarito oficial não traz nenhuma possibilidade de Tutela de urgência. Em um caso real, 100% das petições pediria uma tutela de reintegração da servidora. Imagina que a pessoa vai esperar anos para o provimento final sem receber salários. Considero  um erro do gabarito. Deveria constar o pedido de tutela.
  5. Quanto à peça estes são os aspectos mais interessantes, o resto está no Gabarito Oficial.
  6. Quanto às questões temos os temas que sempre são cobrados: licitação, dano, etc. No caso o conhecimento sobre a possibilidade de Usucapião de bem público foi interessante. E também sempre vem ganhando força nas questões de Direito Administrativo o tema dos serviços públicos, no caso a cobrança sobre Consórcios. É um tema de estudo obrigatório.

São breves comentários. Sorte nos eventuais recursos e boa prova para quem for escolher no próximo Exame o tema do Direito Administrativo.

JORNADA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO – Lei 1.234/1950

Olá pessoal,

Vocês sabiam que o servidor público federal pode ter jornada especial de 24hs semanais?

Então, para os que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito ao seguinte:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

Esta é a previsão da LEi 1.234 de 1950, ainda em vigor. No caso, ela excepciona a jornada de 40hs semanais na Lei 8112/90 para esses servidores. Então, servidor com ingresso no serviço público federal, que está submetido a jornada de 40hs semanais, e que opera operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, tem direito à redução da jornada para 24hs semanais.

E ainda direito a vinte dias de férias em cada semestre!

Olha só a jurisprudência recente do STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REDUÇÃO DA DURAÇÃO MÁXIMA DE JORNADA DE TRABALHO DE SERVIDORES DA UNIÃO QUE OPERAM DIRETAMENTE COM RAIOS X. Independentemente da categoria profissional, todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica que operam, de forma habitual, diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, têm o direito à redução da duração máxima da jornada de trabalho de 40 para 24 horas semanais prevista no art. 1º da Lei n. 1.234/1950. Nos termos do art. 19, caput, da Lei n. 8.112/1990, os servidores públicos cumprirão jornada de trabalho de duração máxima de 40 horas semanais. Contudo, o seu § 2º excepciona a adoção de jornada laboral diferenciada para os servidores públicos submetidos à legislação especial. Nesse passo, o art. 1º da Lei n. 1.234/1950 estabelece que os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica que operam diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho. A mens legis é no sentido da proteção da saúde desses servidores, independentemente da qualificação profissional. AgInt no REsp 1.569.119-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016. (Inf. 581 do STJ)

É isso. Abraços!

PEC FUNDEB: Análise e Proposições

Moçada, indico aqui o Blog do Prof. Salomão Ximenes, grande nome do Financiamento da educação no país.

https://blogdosalomaoximenes.wordpress.com/2018/04/24/pec-fundeb-analise-e-proposicoes/

Abaixo vejam a análise dele sobre o novo FUNDEB.

 

PEC FUNDEB: Análise e Proposições

Já circula a primeira versão do projeto substitutivo daquela que é a reforma de política educacional mais importante em discussão no Congresso: a PEC 15/2015, que objetiva instituir o FUNDEB “permanente”, já que o atual vai só até 2020. No contexto da Emenda 95/2016 o FUNDEB tem o potencial de servir de verdadeira válvula de escape para a educação básica brasileira, já que a complementação da União ao Fundo não está contemplada no “teto de gastos”. Daí a importância decisiva de compatibilizar o FUNDEB às previsões de elevação do dispêndio em educação pública inscritas no PNE 2014-2024, nomeadamente incorporar de fato e organicamente ao novo FUNDEB a realização do Custo Aluno-Qualidade (CAQ) formulado pela Campanha Nacional pelo Direito à Educação com a colaboração de centenas de pessoas e instituições. Para facilitar o acompanhamento e as discussões produzi o Quadro “Análise e Proposições de Aprimoramento da Minuta de Projeto Substitutivo à PEC 24/2017 [minuta para discussão]”.

Vocês podem acompanhar toda a discussão da PEC na página da Comissão Especial da Câmara dos Deputados.

Veja aqui minha apresentação na Audiência Pública de 21 de novembro de 2017.