A EC 93 E A DESVINCULAÇÃO DAS RECEITAS DA UNIÃO

No ultimo dia 08 foi publicada a Emenda Constitucional 93 que prorroga a Desvinculação das Receitas da União – DRU e cria a Desvinculação das Receitas dos Estados – DRE e a Desvinculação das Receitas dos Municípios – DRM.

O mecanismo da Desvinculação não é novidade em nosso ordenamento jurídico. Desde 1994 é possível que o Poder Executivo “libere” 20% do orçamento para gastos de sua prioridade, mesmo que contrariando ditames constitucionais.

Portanto, tal mecanismo é flagrantemente inconstitucional quando aplicado à educação.

A CF/88 no art. 212 assevera que a União deve aplicar 18% dos seus impostos em Educação, e Estados e Municípios 25%. É uma vinculação constitucional de recursos, prevista pela Constituinte. Portanto, é uma garantia de investimento na área para cumprimento do programa previsto na Constituição Dirigente, que, dentre outros temas, prevê o padrão de qualidade.

É um grande avanço, pois vincula o gestor ao percentual, nesse caso, impostos, e com aplicação em Manutenção e Desenvolvimento do Ensino, que está previsto no art. 70 da LDB:

Art. 70.Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:

I – remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;

II – aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;

III – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;

IV – levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;

V – realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;

VI – concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;

VII – amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nos incisos deste artigo;

VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.

Com a DRU, na prática, a União não aplica 18%, pois desvincula 20% desse percentual.

Até 2009 a DRU atingia os recursos da União para Manutenção e Desenvolvimento do Ensino. Por pressão da sociedade civil organizada, em especial a Campanha Nacional pelo Direito à Educação – http://campanha.org.br/ – ocorreu uma retirada progressiva da DRU quanto aos recursos da educação, modificação realizada pela EC 59.

Em 2009 o percentual foi reduzido para 12,5% de desvinculação. Em 2010 foi 5% e nada de desvinculação dos recursos de manutenção e desenvolvimento do ensino em 2011. foi uma grande vitória.

Para mensurar o impacto, o Blog do Luis Araujo http://rluizaraujo.blogspot.com.br/ – informou que somente no Governo Lula, a educação perdeu 32 bilhões e 909 milhões de reais.

A Emenda Constitucional 93 prorroga a DRU até 2023 ao alterar o art. 76 do ADCT. Algumas modificações foram realizadas:

  1. O percentual saltou de 20% para 30%!
  2. O art. 76 do ADCT nao menciona mais impostos.
  3. Explicitamente foi excetuado da incidência da DRU a contribuição social do salário-educação.

Portanto, no âmbito da União, a vinculação constitucional do art. 212 de impostos (18%) para manutenção e desenvolvimento do ensino foi preservada.

Porém, foram incluídos no ADCT o art. 76-A e 76-B, que criam a DRE e a DRM.

Nesse caso os impostos estaduais e municipais são desvinculados, também em percentual de 30%. Felizmente, forma ressalvados os  ncisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal, ou seja, a vinculação constitucional da educação e da saúde.

É importante destacar que aparentemente preservando o núcleo do art. 212 da CF, a educação perderá sim recursos, pois o que ultrapassa o mínimo constitucional nos Estados e Municípios (25% dos impostos) poderá ser desvinculado em 30%.

Como mínimo de vinculação, é comum grandes municípios e estados aplicarem mais de 25% dos impostos em educação, portanto, menos recursos. Em um cenário que o Plano Nacional de Educação está totalmente paralisado por ausência de qualquer prioridade financeira para seu cumprimento, qualquer recurso a menos é piorar a situação educacional no país.

O que está em jogo é a garantia mínima de custeio dos direitos sociais, em especial do direito à educação, conforme explica Salomão Ximenes  em seu blog: https://blogdosalomaoximenes.wordpress.com/

Reduzir 25% do total de todas as vinculações é uma radicalização dessa ideia, na prática, significa desmontar toda essa estrutura de garantias dos já precários direitos sociais, o que é seguramente inconstitucional, como vem alertando Élida Pinto e Fábio Comparato. Significa também que a sorte futura de todas as políticas públicas de saúde, assistência, proteção ao trabalho e, possivelmente, educação, passará a depender dos humores de Câmaras, Assembleias e Congresso Nacional, na definição do orçamento anual, sem qualquer vinculação de prioridades ou preocupação quanto à garantia de qualidade básica dos serviços. Isso tudo em um ambiente de descomunal pressão financeira sobre o orçamento público, em jogo de composição orçamentária zerado a cada ano. Na realidade, a prioridade orçamentária estaria nítida nas entrelinhas. O caminho para a barbárie orçamentária estaria aberto. (Salomão Ximenes).

Agora é acompanhar e pressionar pelo fim da DRU, DRE e DRM para toda a área social.

 

O abuso de autoridade da proibição do “Fora Temer” nos estádios

De forma bastante polêmica diversas pessoas nos estádios no período das Olimpíadas estão sendo retirados dos locais por gritarem ou portarem bandeiras com a expressão “Fora Temer”.

A justificativa seria o art. 28, IV, V e X da Lei 13284/16 – Lei Geral das Olimpíadas:

Art. 28.  São condições para acesso e permanência nos locais oficiais, entre outras:

IV – não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, de caráter racista ou xenófobo ou que estimulem outras formas de discriminação;

V – não entoar xingamentos ou cânticos discriminatórios, racistas ou xenófobos;

X – não utilizar bandeiras para outros fins que não o da manifestação festiva e amigável.

Cumpre destacar que a análise da lei 13284/16 deve ser realizada em consonância com a Constituição Federal de 1988 e não ao contrário.

Vamos aos argumentos.

O público com o cartaz de “Fora Temer” ou gritando “Fora Temer” – não se encaixa no inc. IV já que a mensagem não é ofensiva, nem racista, nem xenófoba, nem estimula outra forma de discriminação.

Nesse caso podem dizer que é “ofensiva”. Discordo. ofensiva aqui está ligado a uma conduta discriminatória ou que incita o ódio ou a violência. Discordar do governo instituído não está nesse rol.

Caso assim fosse, o cartaz de “Fica Temer” seria proibido, pois “ofensivo” a quem pensa o contrário.

De igual modo não se encaixa no inc. V, que trata de xingamentos discriminatórios, racistas ou xenófobos.

A grande questão seria o inc. X que é o de utilizar bandeiras para fins não amigáveis ou festivos. Aqui trata de utilizar bandeiras, portanto, gritos e cânticos estão excluídos.

Não vejo como ampliar o grito de “Fora Temer” (ou fora qualquer outro político) para esse inciso. Somente a bandeiras (entendo que poderia ser estendido a cartazes e outros símbolos gráficos)

Em segundo lugar,  fins amigáveis e festivos é um conceito aberto, e que, para o fim de excluir um individuo de um local de eventos me parece inadequado.  Teríamos que ter bandeiras, cartazes e símbolos com um conteúdo bastante claro de violência para impedir sua utilização.

Imagine o individuo com um cartaz “Olimpíadas da exclusão” ou “olimpíadas não, direitos sociais sim!”  Com certeza são conteúdos não festivos e não amigáveis ao evento, porém, não tem nenhum conteúdo de violência, ofensividade ou agressão.

Nesse caso, sem sentido a exclusão do individuo do local do evento por conta disso.

Muito cuidado com a declaração de constitucionalidade da Lei Geral da Copa – ADI 5136 DF. No caso, o STF considerou constitucional a lei, que praticamente é repetida aqui.

O presente caso é diferente. Não há questionamento em si a lei. Como detalhado acima, os incisos, mesmo o X, buscam prevenir citações de incitação à violência.

No caso o que se questiona é uma determinada postura da Polícia Militar, Força Nacional de retirar cartazes com um determinado conteúdo definido – “Fora Temer”. A expressão do cartaz, do grito, da manifestação não tem é ofensiva, xenófoba ou racista.

E não se aplica o inciso X, pois não são não amigáveis ou festivas ao evento.

Ampliar o sentido do inc. X para inserir tais manifestações é sem duvida uma inconstitucionalidade.

Quanto ao possível abuso de autoridade do agente público é de se questionar se é uma ação coordenada para coibir os cartazes e cânticos de “Fora Temer” ou apenas exercício da discricionariedade do agente.

Em todo caso, considero que a ação é abusiva, fere o direito fundamental de liberdade de expressão.

 

 

Portaria não pode restringir acesso de advogado ao preso

ABSURDO E INCONSTITUCIONAL:

Em especial aos meus alunos que defendem o recrudescimento penal, vejam a que ponto o Estado de Direito é desconstruído.

A persecução penal não pode ferir garantias constitucionais do preso.

http://olimpiadas.uol.com.br/…/advogados-sao-impedidos-de-v…

Alguns trechos de restrição de direitos por Portaria, retirados da matéira:

A “Portaria Número 4 da Diretoria do Sistema Penitenciário Federal” versa sobre as “regras para o atendimento de advogados aos presos custodiados nas penitenciárias federais”.

O documento preconiza que presos no sistema penitenciário federal só poderão receber a visita de advogados uma vez por semana, apenas nas segundas, terças e sextas-feiras, por um período máximo de uma hora.

Mas, caso os advogados ainda não sejam oficialmente constituídos como representantes legais de seus clientes, então eles devem enviar a procuração para análise do departamento jurídico da unidade prisional, que tem, a partir daí, de acordo com os defensores, dez dias para analisar o documento.

Escola sem partido

O novo ataque ao Direito à Educação está vindo através dos que defendem o projeto “escola sem partido”.  Diversos projetos de lei tratam do assunto e podem ser aprovados no Congresso que vive a maior crise política da Republica.

O Escola sem partido destruirá a base democrática da educação.

Sobre esse tema, replico aqui artigo do colega Daniel Cara , que esclarece de maneira espetacular o significado dos projetos.

Boa leitura!

Disponível em:  https://www.nexojornal.com.br/ensaio/2016/O-programa-%E2%80%98Escola-sem-Partido%E2%80%99-quer-uma-escola-sem-educa%C3%A7%C3%A3o

Daniel Cara

Se os projetos de lei vingarem, o Brasil estabelecerá um paradoxo: uma escola sem voz, sem liberdade, sem divergências, sem cidadania, sem questionamento, sem reflexão, sem política, sem economia, sem artes, sem apropriação de cultura

Os projetos de lei do programa “Escola sem Partido”, que tramitam na Câmara dos Deputados e em diversas casas legislativas de estados e municípios, têm gerado angústia nos movimentos educacionais, nas universidades e nas comunidades escolares brasileiras.

Se por um lado muitos professores estão receosos, tendo em vista a limitação pedagógica e a negação da liberdade de ensinar e aprender que esse projeto traz consigo, por outro, alguns familiares o apoiam.

Muitos desses pais, porém, desconhecem a proposta em profundidade, deixando de refletir sobre a escola que decorrerá dela: uma escola que trará riscos ao processo formativo dos estudantes, por ser medíocre, cerceadora e incapaz de preparar os alunos para a vida.

No Distrito Federal o projeto já foi aprovado em comissão específica da Câmara Legislativa. Em Alagoas, o PL foi aprovado pela Assembleia Legislativa local, mas vetado pelo governador Renan Calheiros Filho. Contudo, em poucos dias, o veto foi derrubado pelos deputados estaduais. Diante do impasse, membros da Secretaria de Estado da Educação local pretendem questionar a constitucionalidade da proposta. Entre os argumentos, os gestores afirmam que o programa afronta princípios fundamentais, como a livre manifestação e a liberdade pedagógica, além de prejudicar a qualidade da educação.

SOB O VÉU DA PLURALIDADE DECLARADA O QUE SE OBSERVA É A PROMOÇÃO DE UM PERIGOSO DOGMATISMO CONSERVADOR

Os projetos de lei do programa Escola sem Partido se baseiam na acusação de que há uma doutrinação moral e ideológica de esquerda nas escolas brasileiras. Diante disso, os professores devem ser vigiados e controlados no exercício de sua profissão, por meio da imposição de limites à liberdade de cátedra – um dos pilares fundamentais do magistério.

Após perceber que a defesa de uma educação neutra seria, no mínimo, uma demonstração de enorme ignorância, o movimento “Escola sem Partido” passou a advogar em defesa de uma prática pedagógica supostamente plural. Porém, sob o véu da pluralidade declarada o que se observa é a promoção de um perigoso dogmatismo conservador.

O “Escola sem Partido” é inspirado em iniciativas internacionais e declara ter três objetivos: a “descontaminação e ‘desmonopolização’ política e ideológica das escolas”; o “respeito à integridade intelectual e moral dos estudantes”; e o “respeito ao direito dos pais de dar aos seus filhos uma educação moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”.

Qualquer exercício de julgamento sobre a observância desses três objetivos criará verdadeiros tribunais ideológicos e morais nas escolas, transformando o espaço escolar em um ambiente arbitrário, acusatório, completamente contraproducente ao aprendizado.

OS DEFENSORES DOS PROJETOS DE LEI DESEJAM UMA EDUCAÇÃO MORAL ULTRAPASSADA, COMPLETAMENTE DESCONTEXTUALIZADA DO MUNDO E INCAPAZ DE REFLETIR A DIVERSIDADE EXISTENTE NA SOCIEDADE BRASILEIRA

Nessa escola, nenhum professor terá segurança para ensinar, pois não saberá como sua aula será julgada – e isso se estende a qualquer área do conhecimento. Ministrar uma aula de História Geral sobre as diferentes revoluções, a luta das mulheres pelo direito ao voto ou as duas grandes guerras passará a ser arriscado. Também não será simples, nas aulas de Biologia, apresentar aos estudantes a teoria da evolução de Darwin, diante da emergência do fundamentalismo cristão no Brasil e sua perspectiva criacionista.

A leitura dos sites do movimento “Escola sem Partido” e de postagens em redes sociais mostra que os defensores dos projetos de lei desejam uma educação moral ultrapassada, completamente descontextualizada do mundo e incapaz de refletir a diversidade existente na sociedade brasileira.

Debater em sala de aula os problemas estruturais do Brasil, como o enfrentamento às discriminações sociais, religiosas, raciais, étnicas, de gênero e de orientação sexual será, portanto, um exercício, no mínimo, tortuoso.

Chamado, com razão, de “lei da mordaça” entre os educadores, o “Escola sem Partido” tem graves equívocos, especialmente no âmbito da pedagogia como ciência.

No conjunto de sua obra, dedicada à crítica ao tradicionalismo pedagógico, Vitor Henrique Paro, em uma síntese de grandes educadores, afirma que a educação é a apropriação de cultura. Cultura é tudo aquilo que a humanidade produziu e produz: valores, direito, línguas, matemática, física, química, biologia, história, geografia, artes, esportes, política, economia, tecnologia…

O direito à educação é, portanto, o direito de todos se apropriarem da cultura, tornando-se sujeitos autônomos, capazes de ler, compreender e participar verdadeiramente do mundo, devendo aprender sobre tudo aquilo que é possível e necessário para a realização da vida. A escola, portanto, não ensina apenas conhecimentos, mas também valores, formas de agir, ser e estar no mundo.

REBAIXAR AS ESCOLAS POR MEIO DA VIGÊNCIA DO “ESCOLA SEM PARTIDO” DEIXARÁ O BRASIL AINDA MAIS DISTANTE DE SEU COMPROMISSO CONSTITUCIONAL DE CONSAGRAR O DIREITO À EDUCAÇÃO DE QUALIDADE

Diante dessa concepção, o trabalho do educador é o de conduzir o educando no exercício de apropriação da cultura, por meio do processo de ensino-aprendizagem. Para isso ocorrer, a relação entre professor e aluno precisa estar pautada pelo respeito mútuo, diálogo e liberdade. Portanto, pela confiança entre sujeitos e grupos que convivem com vontades, aspirações e interesses que nem sempre convergem.

Uma boa escola não desconsidera as divergências entre professores, alunos e famílias, inclusive sobre o que e como é ensinado. No entanto, os conflitos devem ser discutidos e resolvidos de forma franca, respeitosa e democrática, o que, aliás, é educativo para todos. E isso é parte importante do processo educativo.

No entanto, o “Escola sem Partido”, ao visar a imposição de um julgamento moral e dogmático à docência, prejudicará o aprendizado dos alunos. Imersos em um clima persecutório, os professores não terão condições mínimas para o exercício do magistério. Com medo, não apresentarão aos estudantes uma série de conhecimentos, valores, informações, temas e questões, o que trará efeitos extremamente danosos: em primeiro lugar, ao desenvolvimento dos alunos e, depois, ao desenvolvimento do país.

Se os projetos de lei vingarem, o Brasil estabelecerá um paradoxo: sob a vigência do “Escola sem Partido” emergirá uma escola sem voz, sem liberdade, sem divergências, sem cidadania, sem questionamento, sem reflexão, sem política, sem economia, sem artes, sem apropriação de cultura, ou seja, uma escola sem educação!

Resta saber se os familiares querem uma educação abaixo da mediocridade para seus filhos. Uma educação que exclua saberes, valores e conhecimentos, limitando o desenvolvimento pleno das crianças, adolescentes e jovens, impondo a eles uma versão extremamente limitada do mundo.

Se as escolas atuais já não cumprem com as finalidades da educação, rebaixá-las por meio da vigência do “Escola sem Partido” deixará o Brasil ainda mais distante de seu compromisso constitucional de consagrar o direito à educação de qualidade. Definitivamente, não é pelo caminho da mediocridade e do obscurantismo que as escolas melhorarão.

Daniel Cara é doutorando em educação (USP) e mestre em Ciência Política (USP). É coordenador-geral da Campanha Nacional pelo Direito à Educação desde junho de 2006.

 

Qual o teto remuneratório para Procurador do Município?

Pessoal, o STF vem discutindo qual o teto remuneratório dos procuradores municipais. O problema gira em torno do alcance da expressão Procuradores no art. 37, XI da CF/88, o que levaria o teto para o mesmo patamar dos Desembargadores de Tribunal de Justiça, ou, estão vinculados ao teto municipal, com remuneração que não pode superar a do Prefeito.

O relator é o Min. Luis Fux, que fez interessante fundamentação no sentido de que existem  quatro distintos tetos de remuneração para os agentes públicos:

a) como teto nacional, o subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal;

b) como teto estadual e distrital, o subsídio do governador, no Poder Executivo; o subsídio dos deputados estaduais e distritais, no Poder Legislativo e o subsídio dos desembargadores dos tribunais de justiça no Poder Judiciário;

c) como teto municipal, o subsídio do prefeito; e

d) como teto para as funções essenciais à justiça (membros do Ministério Público, defensores públicos e procuradores), o subsídio dos desembargadores dos tribunais de justiça estaduais, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF.

Em seu voto, concluiu que os procuradores municipais estão no quarto grupo, juntamente com os procuradores federais e estaduais. Portanto, não seria aplicável o teto vinculado ao Prefeito Municipal.

Os ministros Rosa Weber e Teori Zavascki entenderam de forma diferente, votaram pela improcedencia.

Com o pedido de vistas do Min. Gilmar Mendes, o julgamento foi interrompido.

Vamos aguardar!

Link para o voto: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=663696&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

Triênio de atividade jurídica e concurso para Magistratura

Moçada, colando aqui importante decisão do STF, confirmando entendimento já consolidado desde 2015. Vejam o trecho: “A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do art. 93, I, da CF, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.”A inscrição definitiva ocorre quando já decorrido algumas fases (geralmente após as  provas escritas) e devem ser apresentados documentação comprobatória.Magistratura: triênio para ingresso na carreira e momento de comprovação

A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do art. 93, I, da CF, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público. Essa a conclusão do Plenário, tomada por maioria de votos, em recurso extraordinário no qual se discutia o momento de comprovação de tal exigência: se no ato da inscrição definitiva ou na data da posse. Pretendia-se que a ausência de especificação de data certa no edital para o início da inscrição definitiva transferiria para a data da nomeação a comprovação de tempo de prática forense. O Tribunal assinalou que a controvérsia fora dirimida na ADI 3.460/DF (DJe de 12.3.2015), oportunidade em que definido como termo final para comprovação de atividade jurídica, nos termos da reforma empreendida pela EC 45/2004, a data de inscrição definitiva no concurso público. Isso porque é importante que todos os candidatos que adentrem na disputa tenham condições para o exercício do cargo naquele momento, inclusive para se evitar o óbice do certame em razão de medidas judiciais precárias, voltadas a tratar de excepcionalidades, ou mesmo para se prevenir a existência de cargos vagos “sub judice” por período indeterminado. Além disso, impende observar o princípio da isonomia. Nesse sentido, o edital serve para orientar os potenciais candidatos sobre a possibilidade de serem aprovados, tendo em vista o preenchimento dos requisitos exigidos. Não se pode estimular, assim, aqueles que não atendem às exigências a adentrar no certame, com a esperança de lograrem êxito judicialmente, tendo em vista que houvera outros que, nas mesmas condições, optaram por obedecer à regra prescrita e não efetuaram inscrição. Ademais, definir a data da posse como termo apresenta outro revés, pois privilegia aqueles com pior classificação no concurso, que teriam mais tempo para completar o triênio. No caso concreto, entretanto, o Colegiado negou provimento ao recurso extraordinário da União. Na situação dos autos, o requerimento de inscrição definitiva da candidata no certame fora indeferido por ausência de comprovação do triênio até aquela data. A Corte entendeu que se deveria assegurar a posse da recorrida porque, no edital do concurso, não houvera especificidade quanto à data para comprovação do período de atividade jurídica. Além disso, a fase de inscrição definitiva, em relação à candidata, estava sendo discutida judicialmente e, nesse ínterim, o triênio transcorrera. Vencidos, quanto à tese fixada em repercussão geral, os Ministros Luiz Fux (relator), Roberto Barroso e Marco Aurélio, que entendiam que a exigência trazida pela EC 45/2004 tem relação com o ingresso na carreira — que se dá com a posse — e não com a inscrição em concurso público. Por fim, o Plenário decidiu que a redação para o acórdão deve incumbir ao Ministro que encampa a tese firmada.
RE 655265/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 13.4.2016. (RE-655265)

LITISCONSÓRCIO NO NOVO CPC

 

O litisconsórcio é a pluralidade de sujeitos em um dos polos de uma relação processual. (DIDIER, 2015).

Classifica-se em:

  1. Ativo ou passivo – depende do polo da relação processual.
  2. Misto – quando ocorre em ambos os polos.
  3. Inicial – O litisconsórcio é formado no mesmo momento do início da relação processual.
  4. Ulterior – de forma excepcional, forma-se após a relação processual. (ex: intervenção de terceiros; sucessão processual; conexão ou continência).
  5. Unitário – Nesse caso, não é possível que exista solução diferentes para cada um dos litisconsortes. A decisão judicial deve ser uniforme. Os pressupostos são a discussão de uma única relação jurídica e que esta seja indivisível.
  6. Simples – Ocorre quando a decisão de mérito pode ser diferente para os litisconsortes.
  7. Necessário – é obrigatória a presença do litisconsorte na relação processual, seja por conta da natureza da relação jurídica discutida ou por força de lei.
  8. Facultativo – É o contrário do necessário. A formação depende da vontade dos litigantes, não sendo necessário.

 

Um dos principais problemas é a identificação de quando deve ocorrer o litisconsórcio necessário, previsto no art. 144 do CPC:

Art. 114.  O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Devendo obrigar todos os legitimados passivos, será necessário, em regra. É caso então de litisconsórcio unitário necessário passivo.

Pode ocorrer litisconsórcio unitário passivo facultativo? Em casos raros, como: a) litisconsórcio formado entre réu-denunciante e denunciado à lide (art. 128, I, CPC); b) litisconsórcio formado entre réu-alienante de coisa litigiosa e adquirente da coisa litigiosa (art. 109, § 2º, CPC); c) litisconsórcio entre devedores solidários de obrigação indivisível (art. 275, código civil). (DIDIER, 2015)

Quanto ao polo ativo da relação, ele será em regra, mesmo que unitário, facultativo, pois, não se pode condicionar o exercício do direito de ação de um autor aos que os outros concordem com o ingresso em juízo.

O juiz, de igual modo, não pode obrigar que colegitimado integre relação processual coercitivamente. Nada impede que seja dado ciência ao interessado, para, querendo, ingressar no processo.

O litisconsórcio necessário por força de lei pode ser unitário ou simples (ex: litisconsórcio entre cônjuges).

Chegamos então às seguintes regras:

NECESSÁRIO-UNITÁRIO Ocorre no polo passivo.
NECESSÁRIO-SIMPLES Necessário por força de lei.
FACULTATIVO-UNITÁRIO Ocorre no polo ativo.
FACULTATIVO-SIMPLES Situações mais comuns.

 

  • LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO-ATIVO

Destacamos que, em regra, não existe litisconsórcio necessário ativo, porém, DIDIER cita exceções que merecem atenção. Seriam apenas casos de litisconsórcio unitário, como o previsto no art. 159, §4º da Lei 6404/76:

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral (SIC!), a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

  • 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social. (SIC!)

Mesmo o acionista querendo, para evitar ações temerárias, a lei impõe a regra de que qualquer ação vedada pela assembleia, deve ser proposta por 5% dos acionistas. O STJ confirmou essa regra no REsp nº 408.122. https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2482948&num_registro=200200051825&data=20061127&tipo=5&formato=PDF

O cerne da questão é que, quando existe legitimação autônoma e concorrente, qualquer dos legitimados pode levar ao juízo o mesmo problema, e, sendo unitário o litisconsorte, a coisa julgada afetará todos, mesmo o que não participou do processo.

É difícil imaginar que alguém seja obrigado a ingressar no polo ativo da demanda, violando o direito de ação, seja em escolher ingressar ou não com a ação, seja do outro, que somente poderia ingressar com ação com a autorização do outro.

  • Natureza da sentença

O art. 115 trata da sentença proferida sem a citação do litisconsorte necessário, seja ele simples ou unitário.

Ausência de citação do litisconsorte unitário passivo leva a invalidação da sentença, a qualquer tempo. A sentença é ineficaz em relação ao que não foi citado.

No caso do litisconsórcio simples passivo, a sentença é válida e eficaz para quem participou do processo, e ineficaz para quem não participou.

Art. 115.  A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único.  Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

O litisconsórcio necessário ainda pode advir do negócio processual, com cláusula  em contrato, conforme art. 190:

Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Quando o litisconsórcio é unitário, porém facultativo, o efeito da coisa julgada atinge ou não o terceiro, que deveria estar na relação processual, mas não esteve? Existem três correntes:

  1. A coisa julgada estenderá seus efeitos aos demais colegitimados, pois a solução deve ser única. Extensão ultra partes da coisa julgada. (Didier Barbosa Moreira, Grinover).

 

  1. A coisa julgada somente se estende aos demais colegitimados se fosse para beneficiar. Extensão subjetiva da coisa julgada, secundum eventum litis. (Liebman, Leonardo Greco).
  2. Em nenhuma hipótese haverá extensão da coisa julgada, pois somente opera inter parts. (Talamini).

Opto por adotar a primeira corrente, pelo critério da segurança jurídica.

  • REGRAS DE CONDUTAS ENTRE OS LITISCONSORTES

Que atos de um litisconsorte afeta os demais? Cumpre diferenciar as condutas determinantes das alternativas.

  • Conduta determinante: é a conduta da parte que leva a uma situação desfavorável, ex: confissão, revelia, renuncia, reconhecimento do pedido.
  • Conduta alternativa: é a qual a parte busca uma melhora na sua situação processual. Ex: recorrer;contestar; alegar; produzir provas.

Segundo Didier, as regras decorrentes dessas condutas são:

  1. A conduta determinante de um litisconsorte não pode prejudicar o outro, qualquer que seja o regime de litisconsórcio. No unitário, a conduta determinante será eficaz se todos consentirem. No simples, será eficaz para quem a praticou.
  2. No litisconsórcio simples, a conduta alternativa não aproveita aos demais. Exceto: quanto à prova que passa a pertencer ao processo, sendo aproveitada para outro. A contestação aproveita para o litisconsorte revel nos temas em que for comum, elidindo a revelia.
  3. No litisconsórcio unitário, a conduta alternativa estende seus efeitos aos demais (art. 117 do CPC). Ex: art. 1005 do CPC:

Art. 1.005.  O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único.  Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

  • LITISCONSÓRCIO SUCESSIVO

Ocorre quando em cumulação sucessiva de pedidos, cada litisconsorte formule um pedido, porém, o pedido de um só é acolhido se o pedido for de outro.

Ex: ação ajuizada por mãe e filho, quando o segundo pleitea reconhecimento de paternidade e a primeira ressarcimento pelas despesas do parto.

  • LITISCONSÓRCIO EVENTUAL

É o caso de cumulação eventual de pedidos. O pedido do litisconsorte só é acolhido quando o primeiro não for.

Ex: autor demanda o réu, e se for derrotado, denuncia a lide terceira pessoa.

  • LITISCONSÓRCIO ALTERNATIVO

Ocorre nos pedidos alternativos. Ex: consignação em pagamento contra duas pessoas, por ter o autor duvida sobre quem deva receber.

  • LITISCONSÓRCIO POR COMUNHÃO, POR CONEXÃO OU POR AFINIDADE.

Dependendo da intensidade do vínculo, diferencia-se o litisconsórcio por comunhão, conexão ou afinidade.

Exemplo de comunhão:  ação de condôminos para a proteção do condomínio.

Exemplo de conexão: em casos de denunciação à lide.

Exemplo de afinidade: oriundos de direitos individuais homogêneos.

  • DESMEMBRAMENTO DE LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO ATIVO

Art. 113.  Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

  • 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

Trata-se de faculdade do juiz para melhor condução do processo.

Intervenção de terceiros no NCPC

Antes de ingressarmos propriamente nas modalidades de intervenção de terceiros, é importante destacar o conceito de parte. Parte é o sujeito parcial do contraditório. Interessa os elementos de participação, com parcialidade (interesse no julgamento).

Uma pessoa pode ser parte de três formas: a) instaurando o processo; b) sendo chamado à juízo; c) intervindo em processo já existente.

 Por exclusão, o conceito de terceiro é daquele que nunca foi parte, seja anterior ou posterior à decisão.

 Por sua vez, a intervenção de terceiros é fato jurídico processual que modifica o processo, ingressando na lide, um terceiro, que se transforma em parte. Premissas:

  1. Terceiros são todos que, não sendo parte, passa a sê-lo.
  2. O ingresso do terceiro não cria processo novo.

Pode existir a intervenção espontânea e a provocada.

 Processo incidente (embargos de terceiro, reclamação) X incidente do processo (conflito de competência, alegação de suspeição): diferença fundamental, aquele é o filhote do processo; este um galho.

Toda intervenção de terceiros e um incidente do processo. Fundamentos da intervenção é que o terceiro tem que ter vinculação jurídica com a lide. Controle pelo magistrado: pode admitir ou não a intervenção, inclusive na intervenção negocial (art. 190 CPC)

 Cabimento: procedimento comum do processo de conhecimento.

Assistência, amicus curiae e incidente de desconsideração da pessoa jurídica cabem no processo de execução. Nos juizados especiais cíveis não cabe intervenção de terceiros, exceto a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

  1. Assistência

                         Nessa modalidade o terceiro busca auxiliar uma das partes. – art. 119 CPC. É permitida a assistência pelo prejuízo que o terceiro pode sofrer em decorrência da decisão. Podem ser prejuízos diretos ou indiretos.

                         É uma forma espontânea de intervenção.

                         Procedimento (art. 120, CPC): petição com exposição das razões da assistência. Intimação das partes para impugnação em 15 dias. Não havendo impugnação o juiz decide sobre a legitimidade. Havendo impugnação, o processo fica suspenso até o magistrado decidir a impugnação, em que é possível a produção de provas.

                         Da decisão cabe agravo de instrumento.

                         Denomina-se ASSISTÊNCIA SIMPLES aquele que o terceiro afirma que é titular de relação jurídica conexa a que está sendo discutida.

                         No caso, a relação jurídica que o terceiro tem com o assistido pode ser afetada sendo julgada a ação principal.

                         Ex: sublocatário, em processo de despejo do locatário; legatário, em processo que o herdeiro legítimo e o testamentário discutem a validade do testamento.

                         Poderes do assistido: O assistente simples é parte, pode requerer e produzir provas, apresentar razões de mérito, recorrer, inclusive paga custas processuais e sucumbência no que lhe for devido.

                         Regras de exceção: art. 121, parágrafo único e art. 122.

                         Se não houver manifestação de vontade do assistido, a atuação do assistente é eficaz.

                         Eficácia preclusiva da intervenção:  não pode o assistente, em novo processo, discutir a justiça da decisão. Fica vinculando à eficácia preclusiva, porém, não a coisa julgada.

                         Exceções:

                         EXCEPTIO MALE GESTI PROCESSUS (exceção de má-gestão processual). Art. 123, I e II.

                         A ASSITÊNCIA LITISCONSORCIAL ocorre quando o terceiro tem interesse direto/imediato na causa. Interesse imediato ocorre quando:

  1. O assistente afirma-se titular da relação jurídica discutida. (titular ou cotitular)
  2. O assistente é legitimado extraordinário da relação jurídica discutida. (aqui é o caso daquele que tem legitimidade extraordinária coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos).
  1. DENUNCIAÇÃO DA LIDE

                         É modalidade em que uma das partes (autor ou réu) provoca um terceiro a ingressar na lide, dirigindo-lhe uma demanda.

                         É uma demanda incidente, regressiva, eventual e antecipada.

  1. Incidente: é uma demanda nova em processo já existente. É ampliação objetiva ulterior do processo. O processo passa a ter duas demandas: principal e incidental.
  2. Regressiva: veícula demanda regressiva ou de garantia. É a existência de uma relação jurídica entre o adversário do denunciante e o denunciante (demanda principal) e entre o denunciante e o denunciado (demanda incidental).
  3. Eventual: é eventual por que a demanda regressiva só pode ser analisa se o denunciante for derrotado na demanda principal.
  4. Antecipada: o denunciante se antecipa, e antes de sofrer o prejuízo, propõe demanda em face de terceiro.

                         Denunciação sucessiva: provoca que uma quarta pessoa, que responde pelo prejuízo oriundo da ação regressiva, ingresse na lide. Não se admite denunciação per saltum, indicando alguém que não tenha relação jurídica direta com o denunciado.

                         O denunciado é litisoconsorte do denunciante, no caso, unitário. – art. 125, II. CPC

                         Denunciação no caso de evicção. Art. 125, I, do CPC.

                         Denunciação no caso do at. 125, II CPC – Teorias quanto à ação regressiva.

                         Concepção restritiva:  somente é possível havendo transferência de direito pessoal. Nesse caso, não pode haver inclusão de fundamento jurídico novo no processo.

                         Concepção ampliativa: sempre que houver a existência de qualquer hipótese de regressividade caberá à denunciação da lide.

                         O STJ adota as duas posições.

                         O melhor é adotar postura de análise caso a caso (DIDIER).

                         PROCEDIMENTO (art. 126/127):

                         Requerida pelo autor.

                         Requerida pelo réu.

Série sobre o NCPC – Competência

Pessoal, aproveitando a vigência do novo CPC irei postar alguns temas que venho estudando. A atualização é precisa e necessária. Além da adaptação das peças processuais, é preciso conhecer as novas regras.

Alguns temas são desenvolvidos junto à disciplina de Processo Civil na Estácio Ceará, que vou compartilhando por aqui.

O primeiro tema é sobre a competência. A abordagem que aqui apresento tem como fonte o CPC e o livro de Didier, Curso de Direito Processual Civil, volume I.

COMPETÊNCIA NO NOVO CPC

A competência é a forma pela qual o Estado distribui por todo o território nacional e por vários órgãos o exercício da jurisdição, que é una, mas necessita ser especializada e organizada. (DIDIER, 2015).

“Competência refere-se ao limite de exercício de poder. Pode ser legislativa, administrativa e jurisdicional. (…) Envolve a atribuição de determinadas tarefas e os meios de ação (poder) necessários para a sua prossecução.” (CANOTILHO).

Os princípios que são aplicados à competência são:

Princípio da indisponibilidade da competência – As competências definidas constitucionalmente não podem ser transferidas para outro órgão.

Princípio da tipicidade – as competências são as expressamente previstas.

Competências implícitas (implied power) – não há vácuo de competência.

Princípio da perpetuação da jurisdição – a competência fixada pelo protocolo ou distribuição da Inicial permanece a mesma até a prolação da sentença. – art. 43 CPC

Exceções:

  1. Supressão do órgão jurisdicional.
  2. Alteração superveniente da competência absoluta

Quanto à classificação, temos:

  1. Competência de foro – é a unidade territorial onde se exerce o poder jurisdicional.
  2. Competência de juízo – é a distribuição por Vara.
  3. Competência originária – é aquela atribuída ao órgão jurisdicional para conhecer da causa em primeiro lugar.
  4. Competência derivada – é a recursal.
  5. Relativa – obedece a regras de interesse particular. Pode ser alterada.
  6. Absoluta – obedece a regras de interesse público . Não pode ser alterada.

A competência pode ser determinada por três critérios:

  1. Critério objetivo – em razão da matéria; da pessoa e do valor da causa.
    • Em razão da pessoa: leva em consideração as partes envolvidas. Ex: Vara privativa da Fazenda Pública; Competência do STF para mandado de segurança contra ato do Presidente da República;
    • Em razão da matéria: é determinada pela natureza da relação jurídica em conflito. É identificado na causa de pedir. Ex: varas de família, cível, penal, etc.
    • Em razão do valor da causa: o valor da causa é determinado a partir do valor do pedido
  2. Critério Territorial:

É a definição da competência pelo local onde vai ser prestada a função jurisdicional.

      Regra geral:

      Domicílio do réu nas demandas pessoais  e reais mobiliárias. Art. 46 do NCPC

      Réu com mais de um domicílio – demandado em qualquer um deles.

      Réu com domicilio incerto ou desconhecido – ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor.

      Réu não tem domicílio ou residência no Brasil – A demanda é proposta no foro de domicílio do autor, ou se esse residir no exterior, em qualquer foro.

      Dois réus com domicílios diferentes – ação proposta no domicilio de qualquer um deles.

Didier elenca algumas regras específicas:

Execução Fiscal – § 5o A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Relações de consumo – foro do autor-consumidor – CDC, art, 100, I.

Ação de Direito real imobiliário – foro da situação da coisa (fórum rei sitae) (art. 47 CPC)

Foro concorrente em direito real imobiliário – Pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. (art. 47, § 1º CPC)

Ações possessórias – foro de situação da coisa (comp. Absoluta). Art. 47, § 2º CPC.

Foro de sucessão ou do “de cujus” – foro de domicílio do autor da herança; Caso não exista domicílio certo: (Art. 48 – CPC)

   – o foro da situação dos bens imóveis;

  – imóveis em foros diferentes: qualquer destes;

   – não havendo bens imóveis: o foro de qualquer bens do espólio.

Foro do ausente como réu: (art. 49 do CPC)

O ausente é instituto de direito civil (Art. 22 do CC), Ausência é “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140).

O Foro será o do seu ultimo domicílio (art. 40 do CPC).

Foro do incapaz: (art. 50 do CPC)

Será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente.

Foro de ações em que o Estado ou DF forem autor: Art. 52 CPC

Domicílio do réu.

Foro de ações que o Estado ou DF são réus: Art. 52, parágrafo único, CPC

– poderá ser proposta no foro de domicílio do autor;

– no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda;

– no de situação da coisa;

– ou na capital do respectivo ente federado.

Foro das ações em que a União é autora: (art. 51 CPC)

Domicilio do réu.

Foro das ações em que a União é ré:

poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.

Foro da ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: Art. 53

a) de domicílio do guardião de filho incapaz;

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;

Foro da ação de alimentos: art. 53, II CPC

de domicílio ou residência do alimentando;

Foro quando a ré for pessoa jurídica: art. 53, III, “a”

Local da sede.

Foro de discussões das obrigações que a pessoa jurídica contraiu: art. 53, III, “b”

Sede da sucursal ou agencia.

Foro da ação em que a ré é sociedade ou associação sem personalidade jurídica: art. 53, III, “c”

Local onde exerce suas atividades;

Foro da ação de cumprimento de obrigação: art. 53, III, “d”

Local onde deve ser realizada.

Foro da ação sobre direito previsto no Estatuto do Idoso: art. 53, a III, “e”

Local de residência do idoso.

Foro da ação sobre reparação de dano de ofício cartorial: art. 53, III, “f”

Sede da serventia.

Foro da ação de reparação de dano: art. 53, IV, “a”

Lugar do ato ou fato que origina a ação.

Foro da ação quando o réu for administrador ou gestor de negócios alheios: art. 53, IV, “b”

Lugar do ato ou fato que origina a ação.

Foro da ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves. art. 53, V:

Domicílio do autor ou local do fato.

3. Critério Funcional:

É determinado a partir da distribuição de funções dentro do mesmo processo. Segundo Vicente Greco Filho:

a) por graus de jurisdição (originária ou recursal)

b) por fases do processo (cognição ou execução)

c) por objeto do juízo: discussão da competência; ADI;

Regra de definição da Competência absoluta:  

Art. 62.  A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes.

No próximo post irei abordar a modificação de competência.

Abraços!

As normas fundamentais no Novo CPC

 

                 As normas fundamentais no novo Código de Processo Civil (NCPC) é uma explicitação de como deve ser a forma de relacionamento entre a legislação processual infraconstitucional e a Constituição Federal.

                 Os artigos 1ºao 12º, que também elencam regras processuais, tem, em muitos de seus dispositivos a natureza de direitos fundamentais, até mesmo já previstos na Constituição.

                 Tais mudanças implicam uma alteração na ótica de enxergar o direito processual civil, que, com o CPC 1973, tinha toda a ideologia liberal do período militar:

o Código Buzaid nasceu no âmbito de uma ditadura militar, de um sistema político que tinha pretensões de estabelecer, na esteira do ensinamento de  Hobbes, a calculabilidade das ações, finalidade também de interesse do capitalismo  selvagem que então se instalou no Brasil, em que a previsibilidade contribui em larga medida para diminuir os riscos econômicos. (ALVARO DE OLIVEIRA, 2011).

                 O NCPC busca romper essa lógica, priorizando a constitucionalização do direito, inclusive do processual.

                 Vamos comentar algumas das normas.

                 O art. 2º traz o princípio do Impulso Oficial:

Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. (BRASIL, 2015).

            Quando tratamos de impulso oficial temos que distinguir entre o sistema dispositivo e o sistema inquisitivo.

            No sistema dispositivo o juiz tem funções no processo que acabam sendo condicionadas à vontade das partes, como, por exemplo, a vinculação do juiz ao pedido, evitando julgamentos extrapetita, citrapetita e ultrapetita. (Princípio da congruência)

            No sistema inquisitivo, “o juiz é colocado como a figura central do processo, cabendo a ele a sua instauração e condução sem a necessidade de qualquer provocação das partes” (NEVES, 2015).

            O Brasil tem um sistema misto, porém, claramente prepondera o sistema dispositivo. A regra do art. 2º deixa isso bem claro, já que o processo começa por iniciativa das partes e se desenvolve por impulso oficial.

            Em diversos momentos o processo civil brasileiro privilegia um ou outro sistema, como a vinculação do juiz aos fatos produzidos pelas partes (princípio dispositivo) porém o magistrado pode determinar provas de ofício (princípio inquisitivo).

            O NCPC consagra o sistema misto com predominância do sistema dispositivo nos negócios processuais, nos artigos 190 e 191.

            O art. 3º traz o princípio do acesso ao Judiciário, já consagrado na CF/88.

            O art. 4º elenca o princípio da duração razoável do processo.

Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.(BRASIL, 2015)

            Com o advento da EC 45/2004 a duração razoável do processo foi consagrada como direito fundamental, art. 5º, LXXVIII CF/88. A novidade do NCPC é explicitar que a celeridade deve atender, inclusive, a decisão de mérito e a satisfatividade, o que inclui medidas adequadas para tanto.

            O art. 5º estatui o princípio da boa-fé processual:

Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.(BRASIL, 2015)

            Tal princípio determina que as partes, apesar de estarem interessadas em um julgamento favorável, devem atuar de acordo com um padrão ético. A boa fé que tratamos é a objetiva, a partir da violação de condutas, e não a subjetiva, ligada ao íntimo do indivíduo. O direito processual não tem como buscar a intenção, e analisa a boa-fé a partir dos atos processuais, da conduta praticada.

            O art. 5º do NCPC estatui o dever de boa-fé a todos que participam do processo, juízes, partes, procuradores, peritos, etc.

            O NCPC aprofunda a discussão com o rol de atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 77) e atos de litigância de má-fé (art. 80).

            O art. 6º dispõe sobre o princípio da cooperação:

Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (BRASIL, 2015)

            Tradicionalmente o princípio da cooperação era voltado ao juiz, exigindo do mesmo uma participação efetiva no processo. O NCPC dirige o direcionamento para todas as partes. Na doutrina, os deveres do juiz quanto ao princípio da cooperação englobam:

  • Dever de esclarecimento, consubstanciado na atividade do juiz de requerer às partes esclarecimentos sobre suas alegações e pedidos, o que naturalmente evita a decretação de nulidades e a equivocada interpretação do juiz a respeito de uma conduta assumida pela parte;
  • Dever de consulta, exigindo que o juiz sempre consulte as partes antes de proferir decisão, em tema já tratado quanto ao conhecimento de matérias e questões de ofício;
  • Dever de prevenir, apontando às partes eventuais deficiências e permitindo suas devidas correções, evitando-se assim a declaração de nulidade, dando-se ênfase ao processo como genuíno mecanismo técnico de proteção de direito material. (NEVES, 2015)

            O art. 7º elenca o princípio da isonomia (ou paridade de armas):

Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

            O princípio informa a busca pela igualdade material das partes, que, no processo, devem ter as mesmas condições de buscar uma decisão justa. Como forma de garantir o princípio temos as prerrogativas de algumas partes (ex: parte em dobro para a Fazenda Pública); o benefício da justiça gratuita (equilibrando a desigualdade econômica entre as partes); diferenças quanto à fixação de honorários.

            O art. 9º estabelece o princípio do contraditório:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.

            Tradicionalmente o contraditório é definido como o direito a produzir informações e que estas informações possam influenciar a decisão. Destacamos que engloba o princípio ter acesso às informações, e decidir se reage ou se omite.

            O art. 9º estabelece uma novidade que é a obrigatoriedade de juiz ouvir a outra parte, excetuando as hipóteses do inciso I a III, em que se estabelece o contraditório diferido quando a outra parte somente se manifesta após a decisão.

            O art. 10 do NCPC traz o princípio (regra??) da não surpresa ao estabelecer que:

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

            Basicamente a regra determina que antes da decisão com fundamento que as partes não se manifestaram deve ser dado oportunidade de se manifestar.

   O princípio da publicidade e da motivação estão elencados no art. 11:

Art. 11.  Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único.  Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

            Já existe previsão constitucional, art. 93, IX, da motivação das decisões judiciais que deve conter “a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão”. (NEVES, 2015).

            A fundamentação pode ser exauriente ou suficiente. Na primeira devem ser analisados todos os argumentos das partes; nesta basta o enfrentamento da causa de pedir e da defesa do réu.

            O STJ tem entendimento fixado já pela fundamentação suficiente.

            Destacamos que o NCPC no art. 489, § 1º elenca as decisões que não são consideradas fundamentadas.

            Quanto ao princípio da publicidade, o NCPC destaca, em rápida redação, que os julgamentos serão públicos. O ideal era redigir que todos os atos processuais serão públicos, excetuando-se os em segredo de justiça, que deve ser admitido em proteção à intimidade ao interesse social.

            O artigo 12, foi recentemente alterado pela Lei 13.256/16, com a inclusão do termo “preferencialmente” antes de ordem cronológica. A modificação retira a obrigatoriedade do julgamento por ordem cronológica de conclusão. Trata agora de uma possibilidade. A ordem cronológica não poderia resolver todos os problemas da morosidade do Judiciário, mas era uma regra transparente, inclusive com a publicação da pauta.

            Apesar de não expressamente previsto no capítulo destinados às normas fundamentais no NCPC, é possível concluir que os princípios da Jurisdição (juiz natural, promotor natural, etc) e as garantias constitucionais da CF/88 também são normas fundamentais do processo civil.

[1] Advogado. Professor Universitário da ESTACIO/FIC.