Intervenção de terceiros no NCPC

Antes de ingressarmos propriamente nas modalidades de intervenção de terceiros, é importante destacar o conceito de parte. Parte é o sujeito parcial do contraditório. Interessa os elementos de participação, com parcialidade (interesse no julgamento).

Uma pessoa pode ser parte de três formas: a) instaurando o processo; b) sendo chamado à juízo; c) intervindo em processo já existente.

 Por exclusão, o conceito de terceiro é daquele que nunca foi parte, seja anterior ou posterior à decisão.

 Por sua vez, a intervenção de terceiros é fato jurídico processual que modifica o processo, ingressando na lide, um terceiro, que se transforma em parte. Premissas:

  1. Terceiros são todos que, não sendo parte, passa a sê-lo.
  2. O ingresso do terceiro não cria processo novo.

Pode existir a intervenção espontânea e a provocada.

 Processo incidente (embargos de terceiro, reclamação) X incidente do processo (conflito de competência, alegação de suspeição): diferença fundamental, aquele é o filhote do processo; este um galho.

Toda intervenção de terceiros e um incidente do processo. Fundamentos da intervenção é que o terceiro tem que ter vinculação jurídica com a lide. Controle pelo magistrado: pode admitir ou não a intervenção, inclusive na intervenção negocial (art. 190 CPC)

 Cabimento: procedimento comum do processo de conhecimento.

Assistência, amicus curiae e incidente de desconsideração da pessoa jurídica cabem no processo de execução. Nos juizados especiais cíveis não cabe intervenção de terceiros, exceto a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

  1. Assistência

                         Nessa modalidade o terceiro busca auxiliar uma das partes. – art. 119 CPC. É permitida a assistência pelo prejuízo que o terceiro pode sofrer em decorrência da decisão. Podem ser prejuízos diretos ou indiretos.

                         É uma forma espontânea de intervenção.

                         Procedimento (art. 120, CPC): petição com exposição das razões da assistência. Intimação das partes para impugnação em 15 dias. Não havendo impugnação o juiz decide sobre a legitimidade. Havendo impugnação, o processo fica suspenso até o magistrado decidir a impugnação, em que é possível a produção de provas.

                         Da decisão cabe agravo de instrumento.

                         Denomina-se ASSISTÊNCIA SIMPLES aquele que o terceiro afirma que é titular de relação jurídica conexa a que está sendo discutida.

                         No caso, a relação jurídica que o terceiro tem com o assistido pode ser afetada sendo julgada a ação principal.

                         Ex: sublocatário, em processo de despejo do locatário; legatário, em processo que o herdeiro legítimo e o testamentário discutem a validade do testamento.

                         Poderes do assistido: O assistente simples é parte, pode requerer e produzir provas, apresentar razões de mérito, recorrer, inclusive paga custas processuais e sucumbência no que lhe for devido.

                         Regras de exceção: art. 121, parágrafo único e art. 122.

                         Se não houver manifestação de vontade do assistido, a atuação do assistente é eficaz.

                         Eficácia preclusiva da intervenção:  não pode o assistente, em novo processo, discutir a justiça da decisão. Fica vinculando à eficácia preclusiva, porém, não a coisa julgada.

                         Exceções:

                         EXCEPTIO MALE GESTI PROCESSUS (exceção de má-gestão processual). Art. 123, I e II.

                         A ASSITÊNCIA LITISCONSORCIAL ocorre quando o terceiro tem interesse direto/imediato na causa. Interesse imediato ocorre quando:

  1. O assistente afirma-se titular da relação jurídica discutida. (titular ou cotitular)
  2. O assistente é legitimado extraordinário da relação jurídica discutida. (aqui é o caso daquele que tem legitimidade extraordinária coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos).
  1. DENUNCIAÇÃO DA LIDE

                         É modalidade em que uma das partes (autor ou réu) provoca um terceiro a ingressar na lide, dirigindo-lhe uma demanda.

                         É uma demanda incidente, regressiva, eventual e antecipada.

  1. Incidente: é uma demanda nova em processo já existente. É ampliação objetiva ulterior do processo. O processo passa a ter duas demandas: principal e incidental.
  2. Regressiva: veícula demanda regressiva ou de garantia. É a existência de uma relação jurídica entre o adversário do denunciante e o denunciante (demanda principal) e entre o denunciante e o denunciado (demanda incidental).
  3. Eventual: é eventual por que a demanda regressiva só pode ser analisa se o denunciante for derrotado na demanda principal.
  4. Antecipada: o denunciante se antecipa, e antes de sofrer o prejuízo, propõe demanda em face de terceiro.

                         Denunciação sucessiva: provoca que uma quarta pessoa, que responde pelo prejuízo oriundo da ação regressiva, ingresse na lide. Não se admite denunciação per saltum, indicando alguém que não tenha relação jurídica direta com o denunciado.

                         O denunciado é litisoconsorte do denunciante, no caso, unitário. – art. 125, II. CPC

                         Denunciação no caso de evicção. Art. 125, I, do CPC.

                         Denunciação no caso do at. 125, II CPC – Teorias quanto à ação regressiva.

                         Concepção restritiva:  somente é possível havendo transferência de direito pessoal. Nesse caso, não pode haver inclusão de fundamento jurídico novo no processo.

                         Concepção ampliativa: sempre que houver a existência de qualquer hipótese de regressividade caberá à denunciação da lide.

                         O STJ adota as duas posições.

                         O melhor é adotar postura de análise caso a caso (DIDIER).

                         PROCEDIMENTO (art. 126/127):

                         Requerida pelo autor.

                         Requerida pelo réu.

Série sobre o NCPC – Competência

Pessoal, aproveitando a vigência do novo CPC irei postar alguns temas que venho estudando. A atualização é precisa e necessária. Além da adaptação das peças processuais, é preciso conhecer as novas regras.

Alguns temas são desenvolvidos junto à disciplina de Processo Civil na Estácio Ceará, que vou compartilhando por aqui.

O primeiro tema é sobre a competência. A abordagem que aqui apresento tem como fonte o CPC e o livro de Didier, Curso de Direito Processual Civil, volume I.

COMPETÊNCIA NO NOVO CPC

A competência é a forma pela qual o Estado distribui por todo o território nacional e por vários órgãos o exercício da jurisdição, que é una, mas necessita ser especializada e organizada. (DIDIER, 2015).

“Competência refere-se ao limite de exercício de poder. Pode ser legislativa, administrativa e jurisdicional. (…) Envolve a atribuição de determinadas tarefas e os meios de ação (poder) necessários para a sua prossecução.” (CANOTILHO).

Os princípios que são aplicados à competência são:

Princípio da indisponibilidade da competência – As competências definidas constitucionalmente não podem ser transferidas para outro órgão.

Princípio da tipicidade – as competências são as expressamente previstas.

Competências implícitas (implied power) – não há vácuo de competência.

Princípio da perpetuação da jurisdição – a competência fixada pelo protocolo ou distribuição da Inicial permanece a mesma até a prolação da sentença. – art. 43 CPC

Exceções:

  1. Supressão do órgão jurisdicional.
  2. Alteração superveniente da competência absoluta

Quanto à classificação, temos:

  1. Competência de foro – é a unidade territorial onde se exerce o poder jurisdicional.
  2. Competência de juízo – é a distribuição por Vara.
  3. Competência originária – é aquela atribuída ao órgão jurisdicional para conhecer da causa em primeiro lugar.
  4. Competência derivada – é a recursal.
  5. Relativa – obedece a regras de interesse particular. Pode ser alterada.
  6. Absoluta – obedece a regras de interesse público . Não pode ser alterada.

A competência pode ser determinada por três critérios:

  1. Critério objetivo – em razão da matéria; da pessoa e do valor da causa.
    • Em razão da pessoa: leva em consideração as partes envolvidas. Ex: Vara privativa da Fazenda Pública; Competência do STF para mandado de segurança contra ato do Presidente da República;
    • Em razão da matéria: é determinada pela natureza da relação jurídica em conflito. É identificado na causa de pedir. Ex: varas de família, cível, penal, etc.
    • Em razão do valor da causa: o valor da causa é determinado a partir do valor do pedido
  2. Critério Territorial:

É a definição da competência pelo local onde vai ser prestada a função jurisdicional.

      Regra geral:

      Domicílio do réu nas demandas pessoais  e reais mobiliárias. Art. 46 do NCPC

      Réu com mais de um domicílio – demandado em qualquer um deles.

      Réu com domicilio incerto ou desconhecido – ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor.

      Réu não tem domicílio ou residência no Brasil – A demanda é proposta no foro de domicílio do autor, ou se esse residir no exterior, em qualquer foro.

      Dois réus com domicílios diferentes – ação proposta no domicilio de qualquer um deles.

Didier elenca algumas regras específicas:

Execução Fiscal – § 5o A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Relações de consumo – foro do autor-consumidor – CDC, art, 100, I.

Ação de Direito real imobiliário – foro da situação da coisa (fórum rei sitae) (art. 47 CPC)

Foro concorrente em direito real imobiliário – Pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. (art. 47, § 1º CPC)

Ações possessórias – foro de situação da coisa (comp. Absoluta). Art. 47, § 2º CPC.

Foro de sucessão ou do “de cujus” – foro de domicílio do autor da herança; Caso não exista domicílio certo: (Art. 48 – CPC)

   – o foro da situação dos bens imóveis;

  – imóveis em foros diferentes: qualquer destes;

   – não havendo bens imóveis: o foro de qualquer bens do espólio.

Foro do ausente como réu: (art. 49 do CPC)

O ausente é instituto de direito civil (Art. 22 do CC), Ausência é “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140).

O Foro será o do seu ultimo domicílio (art. 40 do CPC).

Foro do incapaz: (art. 50 do CPC)

Será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente.

Foro de ações em que o Estado ou DF forem autor: Art. 52 CPC

Domicílio do réu.

Foro de ações que o Estado ou DF são réus: Art. 52, parágrafo único, CPC

– poderá ser proposta no foro de domicílio do autor;

– no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda;

– no de situação da coisa;

– ou na capital do respectivo ente federado.

Foro das ações em que a União é autora: (art. 51 CPC)

Domicilio do réu.

Foro das ações em que a União é ré:

poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.

Foro da ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: Art. 53

a) de domicílio do guardião de filho incapaz;

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;

Foro da ação de alimentos: art. 53, II CPC

de domicílio ou residência do alimentando;

Foro quando a ré for pessoa jurídica: art. 53, III, “a”

Local da sede.

Foro de discussões das obrigações que a pessoa jurídica contraiu: art. 53, III, “b”

Sede da sucursal ou agencia.

Foro da ação em que a ré é sociedade ou associação sem personalidade jurídica: art. 53, III, “c”

Local onde exerce suas atividades;

Foro da ação de cumprimento de obrigação: art. 53, III, “d”

Local onde deve ser realizada.

Foro da ação sobre direito previsto no Estatuto do Idoso: art. 53, a III, “e”

Local de residência do idoso.

Foro da ação sobre reparação de dano de ofício cartorial: art. 53, III, “f”

Sede da serventia.

Foro da ação de reparação de dano: art. 53, IV, “a”

Lugar do ato ou fato que origina a ação.

Foro da ação quando o réu for administrador ou gestor de negócios alheios: art. 53, IV, “b”

Lugar do ato ou fato que origina a ação.

Foro da ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves. art. 53, V:

Domicílio do autor ou local do fato.

3. Critério Funcional:

É determinado a partir da distribuição de funções dentro do mesmo processo. Segundo Vicente Greco Filho:

a) por graus de jurisdição (originária ou recursal)

b) por fases do processo (cognição ou execução)

c) por objeto do juízo: discussão da competência; ADI;

Regra de definição da Competência absoluta:  

Art. 62.  A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes.

No próximo post irei abordar a modificação de competência.

Abraços!

As normas fundamentais no Novo CPC

 

                 As normas fundamentais no novo Código de Processo Civil (NCPC) é uma explicitação de como deve ser a forma de relacionamento entre a legislação processual infraconstitucional e a Constituição Federal.

                 Os artigos 1ºao 12º, que também elencam regras processuais, tem, em muitos de seus dispositivos a natureza de direitos fundamentais, até mesmo já previstos na Constituição.

                 Tais mudanças implicam uma alteração na ótica de enxergar o direito processual civil, que, com o CPC 1973, tinha toda a ideologia liberal do período militar:

o Código Buzaid nasceu no âmbito de uma ditadura militar, de um sistema político que tinha pretensões de estabelecer, na esteira do ensinamento de  Hobbes, a calculabilidade das ações, finalidade também de interesse do capitalismo  selvagem que então se instalou no Brasil, em que a previsibilidade contribui em larga medida para diminuir os riscos econômicos. (ALVARO DE OLIVEIRA, 2011).

                 O NCPC busca romper essa lógica, priorizando a constitucionalização do direito, inclusive do processual.

                 Vamos comentar algumas das normas.

                 O art. 2º traz o princípio do Impulso Oficial:

Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. (BRASIL, 2015).

            Quando tratamos de impulso oficial temos que distinguir entre o sistema dispositivo e o sistema inquisitivo.

            No sistema dispositivo o juiz tem funções no processo que acabam sendo condicionadas à vontade das partes, como, por exemplo, a vinculação do juiz ao pedido, evitando julgamentos extrapetita, citrapetita e ultrapetita. (Princípio da congruência)

            No sistema inquisitivo, “o juiz é colocado como a figura central do processo, cabendo a ele a sua instauração e condução sem a necessidade de qualquer provocação das partes” (NEVES, 2015).

            O Brasil tem um sistema misto, porém, claramente prepondera o sistema dispositivo. A regra do art. 2º deixa isso bem claro, já que o processo começa por iniciativa das partes e se desenvolve por impulso oficial.

            Em diversos momentos o processo civil brasileiro privilegia um ou outro sistema, como a vinculação do juiz aos fatos produzidos pelas partes (princípio dispositivo) porém o magistrado pode determinar provas de ofício (princípio inquisitivo).

            O NCPC consagra o sistema misto com predominância do sistema dispositivo nos negócios processuais, nos artigos 190 e 191.

            O art. 3º traz o princípio do acesso ao Judiciário, já consagrado na CF/88.

            O art. 4º elenca o princípio da duração razoável do processo.

Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.(BRASIL, 2015)

            Com o advento da EC 45/2004 a duração razoável do processo foi consagrada como direito fundamental, art. 5º, LXXVIII CF/88. A novidade do NCPC é explicitar que a celeridade deve atender, inclusive, a decisão de mérito e a satisfatividade, o que inclui medidas adequadas para tanto.

            O art. 5º estatui o princípio da boa-fé processual:

Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.(BRASIL, 2015)

            Tal princípio determina que as partes, apesar de estarem interessadas em um julgamento favorável, devem atuar de acordo com um padrão ético. A boa fé que tratamos é a objetiva, a partir da violação de condutas, e não a subjetiva, ligada ao íntimo do indivíduo. O direito processual não tem como buscar a intenção, e analisa a boa-fé a partir dos atos processuais, da conduta praticada.

            O art. 5º do NCPC estatui o dever de boa-fé a todos que participam do processo, juízes, partes, procuradores, peritos, etc.

            O NCPC aprofunda a discussão com o rol de atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 77) e atos de litigância de má-fé (art. 80).

            O art. 6º dispõe sobre o princípio da cooperação:

Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (BRASIL, 2015)

            Tradicionalmente o princípio da cooperação era voltado ao juiz, exigindo do mesmo uma participação efetiva no processo. O NCPC dirige o direcionamento para todas as partes. Na doutrina, os deveres do juiz quanto ao princípio da cooperação englobam:

  • Dever de esclarecimento, consubstanciado na atividade do juiz de requerer às partes esclarecimentos sobre suas alegações e pedidos, o que naturalmente evita a decretação de nulidades e a equivocada interpretação do juiz a respeito de uma conduta assumida pela parte;
  • Dever de consulta, exigindo que o juiz sempre consulte as partes antes de proferir decisão, em tema já tratado quanto ao conhecimento de matérias e questões de ofício;
  • Dever de prevenir, apontando às partes eventuais deficiências e permitindo suas devidas correções, evitando-se assim a declaração de nulidade, dando-se ênfase ao processo como genuíno mecanismo técnico de proteção de direito material. (NEVES, 2015)

            O art. 7º elenca o princípio da isonomia (ou paridade de armas):

Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

            O princípio informa a busca pela igualdade material das partes, que, no processo, devem ter as mesmas condições de buscar uma decisão justa. Como forma de garantir o princípio temos as prerrogativas de algumas partes (ex: parte em dobro para a Fazenda Pública); o benefício da justiça gratuita (equilibrando a desigualdade econômica entre as partes); diferenças quanto à fixação de honorários.

            O art. 9º estabelece o princípio do contraditório:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único.  O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.

            Tradicionalmente o contraditório é definido como o direito a produzir informações e que estas informações possam influenciar a decisão. Destacamos que engloba o princípio ter acesso às informações, e decidir se reage ou se omite.

            O art. 9º estabelece uma novidade que é a obrigatoriedade de juiz ouvir a outra parte, excetuando as hipóteses do inciso I a III, em que se estabelece o contraditório diferido quando a outra parte somente se manifesta após a decisão.

            O art. 10 do NCPC traz o princípio (regra??) da não surpresa ao estabelecer que:

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

            Basicamente a regra determina que antes da decisão com fundamento que as partes não se manifestaram deve ser dado oportunidade de se manifestar.

   O princípio da publicidade e da motivação estão elencados no art. 11:

Art. 11.  Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único.  Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

            Já existe previsão constitucional, art. 93, IX, da motivação das decisões judiciais que deve conter “a demonstração concreta do raciocínio fático e jurídico que desenvolveu para chegar às conclusões contidas na decisão”. (NEVES, 2015).

            A fundamentação pode ser exauriente ou suficiente. Na primeira devem ser analisados todos os argumentos das partes; nesta basta o enfrentamento da causa de pedir e da defesa do réu.

            O STJ tem entendimento fixado já pela fundamentação suficiente.

            Destacamos que o NCPC no art. 489, § 1º elenca as decisões que não são consideradas fundamentadas.

            Quanto ao princípio da publicidade, o NCPC destaca, em rápida redação, que os julgamentos serão públicos. O ideal era redigir que todos os atos processuais serão públicos, excetuando-se os em segredo de justiça, que deve ser admitido em proteção à intimidade ao interesse social.

            O artigo 12, foi recentemente alterado pela Lei 13.256/16, com a inclusão do termo “preferencialmente” antes de ordem cronológica. A modificação retira a obrigatoriedade do julgamento por ordem cronológica de conclusão. Trata agora de uma possibilidade. A ordem cronológica não poderia resolver todos os problemas da morosidade do Judiciário, mas era uma regra transparente, inclusive com a publicação da pauta.

            Apesar de não expressamente previsto no capítulo destinados às normas fundamentais no NCPC, é possível concluir que os princípios da Jurisdição (juiz natural, promotor natural, etc) e as garantias constitucionais da CF/88 também são normas fundamentais do processo civil.

[1] Advogado. Professor Universitário da ESTACIO/FIC.

ALTERAÇÕES AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PELA LEI 13.256/16

Amig@s, o novo CPC nem mesmo entrou em vigor e já está sendo alterado. São muitos os temas polêmicos e alterações do que já está consolidado em nosso sistema de justiça.

As mudanças alteram principalmente o processamento e julgamento do RE e REsp, porém tem outras modificações. Vamos verificar as alterações da Lei 13256/16:

NOVO CPC (13.105/15) Lei 13256/16 Comentários
Art. 12.  Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Art. 12.  Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. A modificação retira a obrigatoriedade do julgamento por ordem cronológica de conclusão. Trata agora de uma possibilidade. A ordem cronológica não poderia resolver todos os problemas da morosidade do Judiciário, mas era uma regra transparente, inclusive com a publicação da pauta. A via crucis de obtenção de sentenças vai continuar para os advogados.
Art. 153 – O escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais. Art. 153 – O escrivão ou o chefe de secretaria atenderá, preferencialmente, à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais. Mesma regra anterior, só que agora dirigida ao chefe de secretaria.
ART. 521 – (…)

III – pender o agravo fundado nos incisos II e III do art. 1.042;

 

 

III – pender o agravo do art. 1.042; Foi incluído o inciso I do art. 1042 que trata do Agravo quando da negativa de seguimento do Recurso Especial ou Extraordinário. O inciso I trata das hipóteses de exclusão de sobrestamento e não admissão de Recurso Especial ou extraordinário intempestivo, por requerimento do interessado.

Com a alteração, a caução de cumprimento de sentença prevista no art. 520, IV pode ser dispensada também nos casos de Agravo da decisão de  exclusão de sobrestamento e não admissão de Recurso Especial ou extraordinário intempestivo  (art. 1.042, I).

Art. 537 – § 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042. Art. 537 0 § 3º  A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. Foi retirada a possibilidade de execução da multa em cumprimento provisório com pendência de julgamento do agravo previsto no art. 1042.
Art. 966.  (…)

(adição de texto)

 

Art. 966.  (…)

§ 5º  Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

§ 6º  Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.

Inclusão de hipóteses de cabimento da Ação Rescisória, não previstas no art. 966.

A nova hipótese possibilita o ataque a uma decisão que violar norma jurídica, quando em julgamento de recursos repetitivos, a decisão que se baseou em sumula ou enunciado não considerou a distinção entre a questão especifica discutida no processo e o padrão decisório de fundamento.

 

Já o § 6º estabelece ao autor da Rescisória o dever de demonstrar que a situação implica em outra solução jurídica.

 

Art. 988 – (…)

III – garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

 

IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

 

§ 5o É inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão.

 

Art. 988 – (…)

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;

 

§  5º É inadmissível a reclamação:

I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

 

O inciso III foi alterado para permitir a Reclamação para preservar enunciado de Sumula Vinculante. É IMPORTANTE DESTACAR O ART. 7º, §1º DA LEI 11417/2006:§ 1o  Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

 

 

No caso do inciso IV, já que o inciso III incorporou a Reclamação para garantir o cumprimento de Súmulas Vinculantes, o IV passa a prever a Reclamação para garantir que os Acórdãos em julgamento de incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competências tenham suas decisões preservadas.

 

O §5º estabelece outra hipótese de inadmissão da Reclamação para evitar ajuizamentos antes de esgotadas as instâncias ordinárias.

Art. 1.029

§ 2o Quando o recurso estiver fundado em dissídio jurisprudencial, é vedado ao tribunal inadmiti-lo com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.

I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;

 

 

III – ao presidente ou vice-presidente do tribunal local, no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.

 

§ 2º foi revogado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;

 

III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.” (NR)

 

A revogação do § 2º é preocupante, pois retira uma garantia de que a decisçao de inadmissão do Recurso Extraordinário ou Especial seja devidamente fundamentada comprovando que o dissidio jurisprudencial apresentado no recurso encontra circunstâncias fáticas diferentes, devidamente comprovadas.

 

A mudança do inciso I impõe que o pedido de efeito suspensivo do RE ou REsp formulado ao Tribunal Superior só pode ocorrer depois da decisão de admissão da decisão, e não do protocolo do recurso, como na redação anterior.

 

O inciso III amplia a possibilidade de pedido ao tribunal local, prevendo que pode ser realizado entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão.

Art.1.030.  Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão remetidos ao respectivo tribunal superior.

Parágrafo único.  A remessa de que trata o caput dar-se-á independentemente de juízo de admissibilidade.

 

Art.  1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I – negar seguimento:

a)  a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b)  a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional, nos termos do § 6º do art. 1.036;

V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:

a)  o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos;

b)  o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou

c)  o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.

§  1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.

§  2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021

 

Uma das alterações mais importantes, pois altera o juízo de admissibilidade do RE e REsp, previsto no NCPC a ser realizado pela instância superior.

 

O intuito é claramente tentar diminuir o número de recursos que vão para o STF e STJ.

 

Ao receber o recurso, o tribunal recorrido deve:

 

1)    Negar seguimento se a questão constitucional não tenha reconhecimento de repercussão geral ou se o acordão recorrido estiver em conformidade com a repercussão geral.

O mesmo ocorre se o acordão estiver em conformidade com o entendimento do STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos.

 

2)    Retornar os autos ao órgão julgador que prolatou o Acordão se o mesmo estiver em desconformidade ao entendimento do STF ou STJ.

3)    Sobrestar o recurso se estiver pendente de julgamento no STF ou STJ em caráter repetitivo.

4)    Para fins de julgamento de caráter repetitivo pode o tribunal recorrido escolher o acordão como o representativo.

5)    Admitir o recurso, desde que não esteja nas hipóteses de inadmissão por repercussão geral ou caráter repetitivo, nem tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; e não tenha sofrido juízo de retratação.

Art. 1.035

(…)

§ 3º (…)

II – tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;

§ 7o Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6o caberá agravo, nos termos do art. 1.042.

§ 10.  Não ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da repercussão geral, cessa, em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que retomarão seu curso normal.

 

 

 

Inciso II do § 3º do art. 1.035 revogado.

 

§  7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno.

§ 10 – revogado.

A revogação do  Inciso II do § 3º retira uma das hipóteses de repercussão geral. Mais uma forma de diminuir o acesso ao STF.

 

A alteraçãodo §7º retira uma das possibilidades de Agravo pro Inadmissão de RE ou REsp, e dirige o agravo para o tribunal recorrido (agravo interno).

 

A revogação do §10 impede o retorno dos processos sobrestados para decisão de repercussão geral.

Art. 1.036

§ 3o Da decisão que indeferir este requerimento caberá agravo, nos termos do art. 1.042.

 

Art. 1.036 – §  3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno.

 

Mais uma modificação de Gravo de inadmissão para agravo interno.
Art. 1.038 – § 3o O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida, favoráveis ou contrários.

 

Art. 1.038 – §  3º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida.” Ponto polêmico para a Magistratura. Retira-se a obrigatoriedade do magistrado abordar todos os pontos da tese jurídica, restringindo-se aos relevantes.
Art. 1.041 – § 2o Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso ou de juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.

 

Art. 1.041 – §  2º Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.” (NR)

 

No caso do § 2º do art. 1.041 ajusta-se o texto a nova forma de admissibilidade do recurso.
Art. 1.042.  Cabe agravo contra decisão de presidente ou de vice-presidente do tribunal que:

I – indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, § 6o, ou no art. 1.036, § 2o, de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo;

II – inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior;

III – inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.035, § 8o, ou no art. 1.039, parágrafo único, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida.

§ 1o Sob pena de não conhecimento do agravo, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa:

I – a intempestividade do recurso especial ou extraordinário sobrestado, quando o recurso fundar-se na hipótese do inciso I do caput deste artigo;

II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a inadmissão do recurso:

a) especial ou extraordinário fundar-se em entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo por tribunal superior;

b) extraordinário fundar-se em decisão anterior do Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida.

§ 2o A petição de agravo será dirigida ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais.

 

Art.  1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

I – (Revogado);

II – (Revogado);

III – (Revogado).

§  1º (Revogado):

I – (Revogado);

II – (Revogado):

a) (Revogada);

b) (Revogada).

§  2º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.

 

Altera-se o cabimento do Agravo, possibilitando sua inadmissão no caso de regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

 

Art. 945.  A critério do órgão julgador, o julgamento dos recursos e dos processos de competência originária que não admitem sustentação oral poderá realizar-se por meio eletrônico.

§ 1o O relator cientificará as partes, pelo Diário da Justiça, de que o julgamento se fará por meio eletrônico.

§ 2o Qualquer das partes poderá, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar memoriais ou discordância do julgamento por meio eletrônico.

§ 3o A discordância não necessita de motivação, sendo apta a determinar o julgamento em sessão presencial.

§ 4o Caso surja alguma divergência entre os integrantes do órgão julgador durante o julgamento eletrônico, este ficará imediatamente suspenso, devendo a causa ser apreciada em sessão presencial.

 

REVOGADO Retira-se a possibilidade de julgamento eletrônico em processos de competência originária nos tribunais que não admitem sustentação oral.
Art. 1.037 –

§ 2o É vedado ao órgão colegiado decidir, para os fins do art. 1.040, questão não delimitada na decisão a que se refere o inciso I do caput.

§ 3o Havendo mais de uma afetação, será prevento o relator que primeiro tiver proferido a decisão a que se refere o inciso I do caput.

 

Revogado Retira-se a prevenção pelo fato do órgão julgador ,no RE e REsp, se o primeiro que identificar com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

 

Art. 1.043.  É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

II – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;

IV – nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal.

§ 5o É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.

 

revogados Elimina a possibilidade de Embargos de divergência nesses casos.

 

O CONTROLE ELETRÔNICO DE FREQUENCIA E SEU IMPACTO NOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO

                O Decreto 13681 de 29 de outubro de 2015, publicado no D.O.M. em 03 de novembro de 2015 dispõe sobre o controle eletrônico de frequência para os servidores do município de Fortaleza.

                Para os profissionais do magistério a questão que se coloca diz respeito à reposição de aulas, que, muitas vezes não ocorre dentro do mesmo mês da ausência do professor.

                Nesse sentido, o art. 7º do Decreto estabelece que as horas não compensadas referentes a atrasos, saídas antecipadas e faltas não justificas serão descontadas na remuneração do mês subsequente.

                Porém, para o profissional do magistério, o parágrafo único do mesmo art. 7º determina que tal desconto somente deve ocorrer no ano subsequente, caso que não haja reposição.

                Entende-se por profissional do magistério, segundo o Conselho Nacional de Educação, conforme Resolução CNE/CEB 1/2008, os docentes da educação infantil ao ensino médio. Podemos ampliar tal conceito com o art. 22, ii, § único da Lei do FUNDEB (11494/07) : docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica.

                Portanto, estão incluídos os docentes ligados diretamente à atividade pedagógica.

                A regra é salutar pois a LDBEN determina que o ano letivo deve ter 800hs/aula em, no mínimo, 200 dias letivos. Portanto, eventuais ausências que importem em descumprimento do mínimo legal devem ser respostas durante o ano letivo, e não necessariamente no mesmo mês.

                É importante também destacar algumas regras do decreto:

  1. Tolerância: no máximo 15 minutos para atrasos.
  2. Ausência para treinamentos, cursos, etc: segundo regra do art. 13º, deve ser enviada pela chefia imediata até o 5º dia útil de retorno ao trabalho.
  3. O Decreto define quais serão as faltas justificadas (abonadas):
  • gozo de folga por serviços prestados à Justiça Eleitoral, observada a legislação aplicável;
  • gozo de folga compensativa;
  • viagem a serviço;
  • execução de serviço externo;
  • afastamento por motivo de doença, observada a legislação específica e mediante apresentação de atestado médico;
  • participação em treinamento previamente autorizado pela instituição, mediante apresentação de documento comprobatório;
  • doação de sangue, mediante apresentação de documento comprobatório;
  • realização de prova ou exame escolar;
  • demais casos previstos em legislações específicas.

O Decreto determina o prazo de 90 dias para a adoção do ponto eletrônico, portanto, em fevereiro.

AS VERBAS DO FUNDEF, SUA VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL E OS PRECATÓRIOS JUDICIAIS

        Em especial em municípios do Nordeste Brasileiro, destinatários corriqueiros da complementação da União à época do FUNDEF, diversas ações judiciais terão pagas pela União valores que deveriam ter sido pagos e não foram.

             A celeuma, que aflige professores e sindicatos, é se o recebimento dos precatórios pelo Município constitui recurso que integra a receita corrente do Município ou se tais valores continuariam tendo destinação vinculada à manutenção e ao desenvolvimento do ensino.

             O FUNDEF – fundo de manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e de valorização do magistério, inserindo em nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 14/96, visava criar subvinculação à vinculação constitucional de impostos à educação, especificamente para o ensino fundamental e valorização do magistério.

             O art. 212 da CF/88 prevê que os municípios devem aplicar, no mínimo, 25% de seus impostos, em manutenção e desenvolvimento do ensino.

             O art. 60 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) detalhava, à época, qual a constituição do FUNDEF, destacamos:

  1. 60% dos recursos do caput do art. 212 da CF/88 deveriam ser destinados à manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, de forma a assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do magistério. Art. 60, caput, ADCT.
  2. 15% (quinze por cento) dos recursos a que se referem os arts. 155, inciso II; 158, inciso IV; e 159, inciso I, alíneas “a” e “b”; e inciso II, da Constituição Federal iria compor o FUNDEF. Art. 60, § 2º ADCT.
  3. 60% do FUNDEF será destinada ao pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício no magistério. Art. 60, § 5º. ADCT.

             Portanto, o FUNDEF tinha uma destinação vinculada. Não cabia ao gestor gastar livremente o recurso, inclusive o previsto no §3º do art. 60 do ADCT, que estabelecia a complementação da União, objeto dos atuais “precatórios”.

  • 3º A União complementará os recursos dos Fundos a que se refere o § 1º, sempre que, em cada Estado e no Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente.

             Então, todo o recurso que veio da União à época, por força do §3º do art. 60 do ADCT também era um recurso vinculado.

             Os Município não receberam tais recursos corretamente à época. Agora, quase dez anos depois, receberão milhões que eram devidos à época.

             Obviamente que os maiores prejudicados foram os professores e estudantes, que, na prática, não tiveram acesso a recursos que visavam reduzir as desigualdades educacionais no Brasil.

             A questão que se coloca é que, uma vez pago o precatório, como deve o gestor utilizar tais recursos.

             Não há dúvida de que tais recursos devem continuar vinculados.

             O fato do recurso ser pago por força judicial não altera sua natureza vinculada. Interpretar de forma contrária seria permitir que, em diversas áreas, o gestor, uma vez não aplicando o percentual vinculado, ao aplicar depois, poderia desvincular o recurso.

             E ainda mais.

             A vinculação se dá por força constitucional. É o art. 212 da Constituição Federal de 1988, e o art. 60 do ADCT (com a redação da EC 14/96) que determina a vinculação. Não cabe, portanto, discricionariedade do gestor quanto a escolha de como gastar o recurso.

             O fato do FUNDEF não estar mais em vigor e ter sido substituído pelo FUNDEB não altera tal interpretação. Primeiro por que o recurso era devido à época em que o FUNDEF estava em vigor, não importando se o recurso será pago somente agora. Depois, o FUNDEB manteve a mesma sistemática do FUNDEF, ampliando seu alcance e objeto, porém, manteve a lógica da vinculação.

             No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir se o recurso do precatório do FUNDEF poderia ser utilizado em outras áreas fora de sua aplicação definida constitucionalmente, definiu de forma negativa no REsp 1409240.

             Portanto, cabe ao Município aplicar corretamente o recurso do precatório do FUNDEF em manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, reservando 60% disso para pagamento da remuneração de professores em efetivo exercício no ensino fundamental.

             Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE) não é o mesmo que Educação. O conceito está previsto no art. 70 da LDBEN, que define quais as ações podem ser consideradas como MDE. Art. 70 da LDBEN:

Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:

I – remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;

II – aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;

III – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;

IV – levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;

V – realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;

VI – concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;

VII – amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nos incisos deste artigo;

VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.

             Portanto, o recurso deve ser aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino, conforme o art. 70 da LDBEN.

Novo blog sobre direito e política educacional: Blog do Salomão Ximenes

Pessoal, indico o acompanhamento do blog do Salomão Ximenes:

https://blogdosalomaoximenes.wordpress.com/

Salomão é um militante dos direitos humanos e do direito à educação. É Professor do Bacharelado em Políticas Públicas da Universidade Federal do ABC. Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo e mestre em Educação Brasileira pela Universidade Federal do Ceará – UFC. É pesquisador colaborador junto ao Centro de Pesquisa Jurídica Aplicada da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – SP e à Ação Educativa Assessoria, Pesquisa e Informação.

Das contradições entre a punibilidade dos crimes econômicos e a dos crimes patrimoniais ou da seletividade do Direito Penal

A proposta de repatriação de recursos,  http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/11/1705215-camara-aprova-texto-base-de-projeto-que-regulariza-recursos-no-exterior.shtml trata quem pratica crimes contra a ordem econômica como “contribuintes”, excluindo o processamento penal por crimes como sonegação fiscal e lavagem de dinheiro, e prevê alíquota de 30% (quase a faixa de IR de 27,5%).

O furto ou dano, mesmo com a devolução da coisa ou ressarcimento não exclui a sanção penal. Coerência?

o art. 16 do Código Penal estabelece uma diminuição de pena nos crimes patrimoniais:

Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

O requisito é que seja realizado antes do recebimento da denúncia ou queixa.

O art. 65 do Código Penal também possibilita o ressarcimento do dano:

  Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Mas, nenhum caso se aproxima do previsto na Lei 10.684/03 e na Lei Lei 12.382/11: nas duas, o pagamento integral extingue a punibilidade em qualquer fase processual. Vejamos o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03:

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Portanto, enquanto nos crimes patrimoniais – que atingem um bem jurídico individual – a  reparação do dano resulta apenas em diminuição da pena; nos crimes econômicos – que atingem bem jurídico meta-individual (arrecadação tributária que é destinada para a sociedade), ocorre a extinção da punibilidade do agente.

Não sou contra a extinção da punibilidade, porém a aplicação deve ser isonômica também aos delitos patrimoniais. dentro do âmbito do Direito Penal não vejo motivo para a diferença.

O projeto da Câmara beneficia claramente extratos de alta renda do país que jogam dinheiro lá fora para escapar da tributação, e para tanto os trata como contribuintes (apesar de, exatamente, não contribuírem).

Bagatelas e danos patrimoniais mínimos relativos ao furto e dano, continuam recebendo atenção máxima dos sistemas de segurança pública, e lotando cadeias pelo Brasil. Vide episódio na Marcha contra o Cunha em Fortaleza que resultou no rapaz preso por “pichação”, e, de forma assustadora, estudantes e advogados ainda repudiaram atuação do advogado e vereador João Alfredo na defesa do rapaz, justamente pregando apenas o ressarcimento do dano.

Coerência? no direito penal não existe.

O perigo da PEC 99/2011 e a violação do princípio da laicidade

Está em tramitação no Congresso Nacional a PEC 99/2011 que acrescenta ao art. 103 da CF/88 o inciso X, inserindo a legitimidade ativa das associações religiosas de cunho nacional para a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.

Os problemas dessa inclusão são muitos. Vejamos:

1. Viola o princípio da laicidade do Estado. A laicidade não significa somente que o Estado não tem uma religião oficial. Significa, igualmente, que o Estado deve manter uma relação de distância com as instituições religiosas, separando, definitivamente, crenças religiosas e a política. o art. 19, I da CF/88 estabele bem essa separação:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

Tanto deve respeitar, não criando embaraços ao exercício da liberdade religiosa, como deve manter distância, não confundido a relação religiosa com a relação política.

O sistema de crenças religioso não é de caráter universal, e sim constitui-se a partir da adesão. Dessa forma, sua moral não pode ser parâmetro para a política, esta deve ser universal.

O melhor exemplo é a política de saúde sexual e reprodutiva, que deve garantir atendimento adequado a todas as mulheres, independentemente de sua crença religiosa. Adotar critérios na política que apenas as mulheres de determinada religião concordam, é violar o caráter universal da política pública. Isso em todos os campos políticos.

Não realizarei aqui nenhuma crítica histórica da superação do estado teocrático para o estado republicano. Creio que não é necessário para compreender o sentido da laicidade na CF/88. Cito Daniel Sarmento em interessante e esclarecedor trecho:

A Constituição Federal de 88 não se limitou a proclamar, como direito fundamental, a liberdade de religião (artigo 5º, inciso VI). Ela foi além, consagrando, no seu art. 19, inciso I, o princípio da laicidade do Estado, que impõe aos poderes públicos uma posição de absoluta neutralidade em relação às diversas concepções religiosas. Este princípio não indica nenhuma má-vontade do constituinte em relação ao fenômeno religioso, mas antes exprime ‘a radical hostilidade constitucional para com a coerção e discriminação em matéria religiosa, ao tempo em que afirma o princípio da igual dignidade e liberdade de todos os cidadãos’ (SARMENTO, Daniel. Legalização do Aborto e Constituição, in SARMENTO, Daniel. DIFERENTES MAS IGUAIS. Estudos de Direito Constitucional, 1ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, pp. 95-138)

2. A natureza das entidades que serão incluídas é incompatível com os demais legitimados do art. 103 da CF/88. Os elencados têm possibilidade de defender temas de cunho nacional, inclusive quanto ao interesse profissional. O STF já definiu da necessidade de pertinência temática para os legitimados: a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Os demais são considerados universais, justamente por que podem defender temas nacionais.

3. Então, até mesmo as entidades de classe de cunho nacional tem que provar a pertinência temática, não podendo impugnar, livremente, qualquer norma, a partir de sua finalidade institucional. As associações religiosas tem como finalidade institucional a propagação de sua religião, o que não inclui, retirar a norma jurídica do ordenamento jurídico por ser incompatível com a moral religiosa.

4. Importante também discutir o motivo da ampliação do rol do art. 103 da CF/88. Repito aqui as perguntas da Plataforma DHESCA Brasil através da Relatoria Nacional de Direitos Humanos e Estado Laico (http://www.plataformadh.org.br/2015/11/05/permitir-que-igrejas-interfiram-no-stf-viola-o-principio-da-laicidade/): 1. Se há necessidade de democratizar ainda mais o acesso ao Supremo nesse tipo de ação; 2. Caso exista, quais seriam os critérios para estabelecermos quais as novas entidades que deveriam ser legitimadas?

5. O processo legislativo brasileiro, nos últimos anos, vive o crescimento das bancadas religiosas, fenômeno que exige cuidado, justamente para não impor ao conjunto da sociedade crenças morais. O Estado e a política são permeados pelos valores, inclusive advindos da religião. A questão é que o Estado, através da laicidade deve atuar de modo inverso: garantir a liberdade de crença e proteger as minorias da posição da maioria. Nesse sentido, o STF cumpre nítido papel contramajoritário.

A laicidade deve ser levada a sério. No meu ponto de vista, nenhum fundamento em nosso ordenamento jurídico permite a aprovação da PEC 99/2011, pelo contrário, a Emenda viola o princípio da laicidade.